Resumen En el plexo que comprende la noción de los Derechos Sexuales y Reproductivos, existe un tema donde se evidencia con claridad la distancia entre los planos formales y reales en materia de acceso a la justicia de parte de las mujeres,






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Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervención ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina.

Maria Angélica Peñas Defago. Abogada. Becaria doctoral de la Secretaria de Ciencia y Tecnología. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Datos de Contacto: angelicapdefago@hotmail.com

Edurne Cárdenas. Abogada. Maestranda, Universidad Nacional de Lanús. Investigadora Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Lanús. Integrante del CLADEM Argentina. Datos de Contacto: cedurne@gmail.com

Resumen

En el plexo que comprende la noción de los Derechos Sexuales y Reproductivos, existe un tema donde se evidencia con claridad la distancia entre los planos formales y reales en materia de acceso a la justicia de parte de las mujeres, es el relacionado al tema aborto no punible. En Argentina, en epocas recientes la difusión pública de casos de judicializacion de aborto no punible ha logrado poner, en más de una oportunidad, nombres y rostros a las situaciones a las que fueron sometidas mujeres y niñas en su reclamo por el acceso al recurso legal del aborto no punible. En la presente ocasión, intentaremos identificar, a través del análisis de jurisprudencia nacional reciente, la ilegitimidad y violacion a los Derechos Humanos que constituye las intervenciones ilegitimas de organismos judiciales en los casos de aborto no punible contemplados por la legislacion de fondo de nuestro pais.

Introducción

En el entendimiento de que la evolución conceptual y jurídica que ha tenido la idea de ciudadanía hasta nuestros días indica que el ejercicio concreto de derechos no se agota en la mera declaración formal de estos, ya que diversos sectores de la sociedad encuentran limitado su ejercicio por especificidades de diversa índole, socioeconómicas; raciales; étnicas, de género. En Argentina, la difusión pública de casos de judicialización de aborto no punible ha logrado poner, en más de una oportunidad, nombres y rostros a las situaciones a las que fueron sometidas mujeres y niñas en su reclamo por el acceso al recurso legal del aborto no punible.

Este trabajo está organizado en cinco secciones. En la primera, nos referiremos a las nociones de ciudadanía y acceso a la justicia y a las distancias entre el plano formal y el real en materia de acceso a la justicia de parte de las mujeres en lo relativo al derecho al aborto legal. A continuación, presentamos el marco normativo que regula al aborto legal en nuestro país. En la sección tercera, observamos uno de los obstáculos para el acceso al aborto legal en el terreno de la justicia, donde la “vida” y la “salud” de las mujeres se presentan como terreno de disputa de diversos sectores, en torno a delimitar el alcance de la autodeterminación procreativa de las personas. Finalmente, en el apartado cinco presentamos brevemente las principales conclusiones de este trabajo.

I. Ciudadanía y el acceso a la justicia

Si bien los derechos humanos (DDHH) son atributos que ostentan todas las personas por su calidad de tal, las especificidades en las relaciones humanas y la influencia que ejerce la cultura y las tradiciones sobre las sociedades hacen que las violaciones a los DDHH que han sufrido las mujeres hayan tenido que ser especialmente previstas, en miras de dotarlas de un carácter específico de protección.

A pesar de importantes avances en cuanto a la situación jurídica y social de las mujeres, y en particular, teniendo en cuenta el reconocimiento de sus Derechos Sexuales y Reproductivos (DDSSRR), la gran distancia entre la proclamación formal y la concreción real de derechos es evidente.

Los ámbitos de administración de justicia se erigen en nuestros Estados de Derecho en los espacios donde por excelencia se visibiliza si los DDHH reconocidos por los Estados tienen vigencia real o no (Méndez, 2000: 3). Desde este escenario la noción de acceso a la justicia es vital en miras de intentar abrir o ampliar nuevos espacios de participación ciudadana de las mujeres y como un modo de revisión de agendas públicas más inclusivas y respetuosas de las mismas, máxime teniendo en cuenta la raíz paternalista que caracteriza a los ámbitos judiciales.

En los últimos años, el planteamiento del acceso a la justicia tiene como trasfondo la idea de una reforma de su sistema de administración (Thompson, 2000:1). La profundidad de esta noción se relaciona con la concepción de los servicios de administración de justicia, donde los/as sujetos/as pasan, de ser usuarios/as de los servicios de justicia, a verdaderos sujetos/as de derecho. A nivel estatal, esto se traduce en la obligación de los Estados de garantizar las vías necesarias y adecuadas para que las personas puedan realizar sus planteos y obtener soluciones (Thompson, 2000:2).

Para determinados sectores de la sociedad, el acceso real a la justicia, se vincula directamente con la concepción que esa sociedad y Estado sostenga en torno a la noción ciudadanía. La evolución conceptual y jurídica que ha tenido esta noción hasta nuestros días indica que el ejercicio concreto de derechos, o siguiendo a Parsons (1967) el ejercicio de ciudadanías plenas, no se agota en la mera declaración formal de derechos, ya que diversos sectores de la comunidad encuentra limitado su ejercicio por especificidades de diversa índole, socioeconómicas; raciales; étnicas, de género, etc.

Para las mujeres la limitación al ejercicio efectivo de sus derechos en base a la conjunción de estos “condicionantes” no es novedad. De este modo, la propuesta de ciudadanías plenas representa, a nuestro entender, una propuesta bidimensional de justicia social, una justicia orientada, por un lado, a la redistribución socioeconómica, combinando por otro lado, una justicia que abogue por el reconocimiento político de múltiples identidades marginadas (Fraser, 1997).

La incorporación de los DDSSRR Al plexo de los DDHH, revela un cambio de paradigma en torno a su concepción y ampliación democrática. En este sentido la noción de DDHH evoluciona y pasa a ser entendida como la obligación que tienen los Estados de garantizar los derechos a todos/as sus habitantes (Barreiro, 2009).

La sexualidad y la reproducción se han transformado en áreas relevantes en las agendas políticas y académicas de los países latinoamericanos. La discusión sobre los DDSSRR por lo general, se ve acompañada de una crítica a las dicotomías básicas que estructuran una concepción tradicional de la democracia y el derecho, aquella que se basa en la separación entre lo público y privado (Pateman,1996). El debate en torno al reconocimiento de los DDSSRR cobra especial relevancia en el contexto latinoamericano por cuanto son concebidos como una herramienta fundamental en miras reducir condiciones de desigualdad, no sólo en su faz económica, sino también como dijimos, en relación al género, la edad, la raza, la orientación sexual, la etnia, entre otras (Htun, 2003).

Ahora bien, existe un tema donde se evidencia con claridad la distancia entre el plano formal y el real en materia de acceso a la justicia de parte de las mujeres, es el relacionado al tema aborto.

En América Latina, la región más desigual del mundo, la problemática del aborto inseguro año tras año cobra la vida de miles de mujeres, quienes en su gran mayoría resultan victimas de legislaciones y sistemas de justicia que las excluye y discrimina, social, cultural y económicamente.

De este modo, si bien el aborto es una vivencia que no diferencia en su práctica condiciones de clase, hecho plasmado en las cifras oficiales que indican la magnitud del aborto en tanto practica social1, no podemos desconocer la prevalencia que los abortos inseguros tienen sobre la salud y la vida de las mujeres de escasos recursos económicos quienes por faltas de opciones se encuentran obligadas a recurrir a los sistemas públicos de salud. Somos concientes que centrar la discusión del aborto, en el eje de las mujeres pobres deja de la lado la amplitud y multiplicidad de factores por los que esta atravesado el tema, no obstante creemos que en el debate por el acceso a la justicia, la noción de pobreza es central a nivel de un análisis socio jurídico que refleje las situaciones por las que pasan las mujeres en los ámbitos de justicia, al reclamar su acceso al aborto no punible. De este modo, el efecto diferenciado que tiene la situación de pobreza en materia de acceso a la justicia va a ser, entre otros, un eje transversal de nuestra presentación.

II. La regulación del Aborto en Argentina

La regulación del aborto en Argentina establece que su práctica está despenalizada en dos circunstancias. El Código Penal, en su redacción de 1921 establece, en su artículo 86, que:

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”

La lectura de este articulo debe hacerse de acuerdo a lo que establece la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional incorporados por el art. 75 inciso 22 y las leyes vigentes que reconocen y garantizan el derecho a la igualdad, a la salud, a la autodeterminación, a la privacidad, y a la no discriminación.

A pesar de su legalidad, el acceso a esta practica médica no esta garantizada. Basta repasar lo que diferentes Comités de Derechos Humanos han señalado a nuestro país en los últimos diez años2.

En este sentido, el Comité de Derechos Humanos, encargado de la vigilancia del Pacto de Derechos Civiles y Políticos señaló, en el año 2000, en sus observaciones finales a Argentina, que 14. En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado. El Comité recomienda además que se reexaminen periódicamente las leyes y las políticas en materia de planificación familiar. Las mujeres deben poder recurrir a los métodos de planificación familiar y al procedimiento de esterilización, [y] en los casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a su obtención. Se debe modificar la legislación nacional para autorizar el aborto en todos los casos de embarazo por violación” 3.

Este mismo Comité reitero en el año 2010 “13. [S]u preocupación por la legislación restrictiva del aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artículo (arts. 3 y 6 del Pacto) .

El Estado parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal4.
Por su parte, el Comité CEDAW señaló en agosto de 2010 al estado argentino que “37. [E]l acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva sigue constituyendo un grave problema para las mujeres argentinas. El Comité expresa además su preocupación por la elevada tasa de embarazos entre las adolescentes y la elevada tasa de mortalidad materna, que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal.” Y por eso insto al Estado “38. a que revise la legislación vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres. El Estado parte debe asegurarse de que la “Guía Técnica para la Atención de los Abortos no Punibles”, se aplique en todo el país de manera uniforme de modo que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo”5.

En la misma línea, el Comité de Derechos del Niño, creado por la Convención de los Derechos del niño, en el último examen periódico realizado a nuestro país, recomendó al Estado que “59. d) Adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas; e) Enmiende el artículo 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal (…)”6.
III. Los obstáculos para el acceso al aborto legal en Argentina. Una cuestión de justicia y democracia.
Se hace evidente que a pesar de la vigencia de las normas, el acceso al aborto en los casos permitidos por la ley no está garantizado y las mujeres que tienen derecho a practicar una interrupción legal de su embarazo deben recurrir al aborto clandestino en condiciones inseguras. (Maffia, 2006) Entre los obstáculos que limitan el acceso al aborto en estas circunstancias pueden mencionarse: la exigencia de una autorización judicial; la intervención de comités de ética, equipos interdisciplinarios o autoridades hospitalarias; el requerimiento de comprobaciones médicas innecesarias; la solicitud de denuncia y/o la prueba de la violación -entre otras. Estas barreras vulneran el goce efectivo de derechos fundamentales de las mujeres (Bergallo & Ramon Michel, 2009)7.

Como señala Agustina Ramón Michel (2011), quien desarrolla en profundidad la barreras de acceso, en materia de intervenciones judiciales para acceder al aborto legal, “La intervención de un juez en este tipo de casos puede ser definida como una barrera de acceso pues, pese a que eventualmente el tribunal haya resuelto a favor de la solicitud, los efectos que tiene su participación afectan los derechos de las mujeres a la privacidad, a la confidencialidad, a la igualdad y a la integridad física y psíquica. La judicialización, además, no responde a ninguna justificación de tipo legal, todo lo contrario (el Código Penal habla del médico y la mujer, sin mencionar injerencia judicial) y, en términos generales, interviene de forma ineficiente en el proceso de toma de decisiones, al dilatar los plazos, habilitar la participación de otros actores y extender la burocratización del caso.”
La coincidencia de los órganos encargados de vigilar el cumplimiento de las obligaciones estatales, y de velar por el goce de los derechos humanos demuestra la gravedad, la relevancia y la necesidad de prestar atención a la falta de acceso a una practica medica legal, cuya negación por vías institucionales afecta a las mujeres, particularmente a las mujeres jóvenes y mas aun a las mujeres mas pobres.

La intervención ilegitima de la justicia, que impide el acceso a un derecho hace tiempo garantizado no solo ha sido puesto en el tapete por parte de los Comités Internacionales de DDHH, sino que también ha sido identificado como una de las barreras en distintos intentos de regulación de esta práctica. En los últimos años, a raíz de ciertos casos que tuvieron gran repercusión pública a través de los medios de comunicación8, han surgido iniciativas variadas en tipo y calidad a niveles municipales, provinciales y nacional para regular la aplicación y efectivo acceso a las causales de aborto no punible previstas en el artículo 86 del Código Penal.

Los Ministerios de Salud de las provincias de Buenos Aires, Neuquén y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobaron protocolos para la atención sanitaria de los abortos9.Ese mismo año el Consejo Deliberante de la Ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe) aprobó una Ordenanza por la que se aprobaba un protocolo10 y el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de la Nación en dos oportunidades (2007 y 2010) realizó la presentacion Guías Técnica de Atención a los Aborto no Punibles11. Además, en el 2009, el Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe adhirió a la Guía Técnica nacional.12

Estos documentos son coincidentes a la hora de señalar la innecesariedad de autorización judicial para acceder a los abortos permitidos por la ley.
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