Tema 17. La ausencia. El defensor del desaparecido. Declaración de ausencia: casos en que procede; efectos personales y patrimoniales. Declaración de






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TEMA 17. LA AUSENCIA. EL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO. DECLARACIÓN DE AUSENCIA: CASOS EN QUE PROCEDE; EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: REQUISITOS Y EFECTOS. LA INSCRIPCIÓN DE DEFUNCIÓN EN LOS CASOS DEL ARTÍCULO 86 DE LA LEY DE REGISTRO CIVIL.



  1. LA AUSENCIA.


Acepciones y Concepto.
En sentido usual Ausencia significa: “Falta de presencia”.
Hay 2 clases de Ausencia:
1. “La del que se halla fuera de su domicilio sabiéndose con certeza su existencia”. (Es lo que Planiol denomina No presencia).
2. “La del que se halla fuera de su domicilio, desconociéndose su paradero y existencia”. Esta es la Ausencia propiamente dicha, que es la que nos interesa, y dentro de ella distinguimos:



  1. Ausencia simple: “Se da cuando la desaparición del ausente tuvo lugar en circunstancias normales y ajena a toda idea de peligro”.

  2. Ausencia calificada: “Cuando la desaparición ha ocurrido en circunstancias extraordinarias” (en peligro).


CONCEPTO.
De Castro dice que la ausencia es una situación peculiar de la persona, que el ausente si vive, allí donde se encuentre presente tendrá su propia y plena capacidad de obrar y su estado civil correspondiente; esa capacidad y ese estado civil NO sufren afección o modificación por la declaración de ausencia.

Continúa De Castro diciendo que la ausencia NO es una modificación de la capacidad ni del estado civil, sino una desconexión entre la persona y el patrimonio entregado a la administración del representante, que afecta reflejamente a la capacidad de obrar del ausente, en cuanto se le imponen como propios los actos que lícitamente realiza su representante, y en cuanto no pueda obtener la posesión de sus bienes ni ejercitar con plenitud sus derechos, hasta que no se declare sin efecto el auto de declaración de la situación correspondiente.
Puig Brutau la define diciendo: “Situación que se produce cuando la ubicación o localización de la persona no es posible por no estar presente en el lugar de su residencia habitual, y existe la duda si está viva o muerta por carecerse de noticias suyas”.

Serrano: “ Un estado civil de la persona de quien se duda si vive, bien porque se desconoce su paradero durante un cierto tiempo, bien porque desapareció en una circunstancia de peligro para la vida sin haberse vuelto a saber mas de ella”. Es éste un concepto que recoge:


    1. Un elemento esencial de Incertidumbre acerca de la existencia de una persona.

    2. Las 2 clases de Ausencia: “Simple y calificada”.



NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUSENCIA.
A). Coviello y Bonet dicen que es: “El aspecto negativo de la relación con el Domicilio o Sede Jurídica, de la persona”.
B). En la doctrina Alemana Ruggiero y Messineo dicen que es: “Modo de extinción presuntiva de la personalidad humana”.
C). Sánchez Román, Ogáyar y otros: “Incapacidad de hecho; o como “Circunstancia modificativa de la Capacidad de Obrar”.
D). Serrano la considera como: “Un estado civil especial que provoca a su vez la necesidad de una institución supletoria, ya que los bienes y asuntos de una persona se hallan en estado de abandono, pero no por incapacidad del ausente”. Esta es hoy, la tesis dominante.
La ausencia es un estado civil. Opinión que se advera (acredita) ante el hecho, común a las regulaciones positivas, de que tanto la declaración de ausencia como la de fallecimiento se inscriben en los Registros civiles.
El hecho de que la ausencia se inscriba en el Registro Civil lo es por razón de que se trata de una circunstancia que afecta a la condición de las personas, y que permite el apartado 6º del artículo 1 de la L.R.C. su constancia registral.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.


  1. Derecho Romano.


Se citan como precedentes de esta época, el Postliminio y la ficción de la Lex Cornelia. Pero la opinión más generalizada es que el Derecho Romano no conoció el concepto técnico de Ausencia (Bonfante).
B) La práctica Medieval sentó las bases del Concepto Técnico, reconociendo a tal efecto, la Presunción de que el ausente fuera considerado muerto.

C) En nuestro Derecho Histórico, se refieren a la Ausencia varias disposiciones del Derecho Aragonés y algunas otras de las Partidas.

Lo cierto es que una Doctrina Legal sistemática de la Ausencia, no la encontramos hasta la:


  1. Época Codificadora.


En que el Código Napoleón, basándose en el Principio: “Cuanto más dura la Ausencia más aumenta las posibilidades de muerte”; distingue 3 periodos de Ausencia:
a) Presunción de Ausencia que: “Comienza en el momento de la desaparición o de las últimas noticias”.
b) Ausencia Declarada con entrega de los bienes en Posesión Provisional, que comienza: a los 11 años de la Desaparición si el Ausente dejó Apoderado. A los 5 años si no dejó Apoderado.
c) Entrega en Posesión Definitiva, que se abre:


  • A los 30 años de la Declaración de Ausencia, o

  • A los 100 años del nacimiento del ausente.


Lo básico de este sistema pasó a los Códigos Italiano de 1.865 y Español de 1.889.

Los Códigos posteriores de tipo germánico, han simplificado mucho la institución de la Ausencia.


  1. El C.C.


En su redacción originaria siguiendo el sistema francés, distinguía, en el Título 8 del Libro I, (arts. 181-198), 3 situaciones:
1º. Ausencia Provisional o Presunta, que regulaba bajo el epígrafe “Medidas Provisionales en caso de Ausencia”.
2º. Ausencia Declarada.
3º. Presunción de Muerte.
En un Capítulo aparte regulaba los “Efectos de la Ausencia relativos a los Derecho Eventuales del Ausente”. Pero este sistema presentaba 2 inconvenientes básicos:


  1. Complicado y con plazos excesivamente prolongados.

  2. No distinguía entre el Ausente y el Desaparecido.


Por ello, la Ley de 8 de Septiembre de 1.939, vino a dar una nueva redacción al Título 8 del Libro 1, constando la nueva regulación de 3 capítulos:


  • Declaración de Ausencia y sus efectos (arts. 181-192).

  • Declaración de Fallecimiento (arts. 193-197).

  • Registro Central de Ausentes (art. 198).



Han venido a completar la Ley de 8 de Septiembre de 1.939:


  1. La Ley de 30 de Diciembre de 1.939, que modificó los artículos 63 y 2.031- 2.047 de la L.E.C. de 1.881.




  1. Decreto de 30 de Diciembre de 1.939 que organizó el Registro Central de Ausentes.




  1. Orden de 16 de Diciembre de 1.941 que “manda transcribir en las inscripciones de nacimiento en nota marginal”, la Declaración de Ausencia y la de Fallecimiento.




  1. La Ley del Registro Civil de 8 de Junio de 1.957 y su Reglamento de 14 de Noviembre de 1.958 que han incorporado al Registro Civil el Registro de Ausentes.




  1. Ley de 7 de Enero de 2.000 modifica la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros.


Líneas Generales de la Ley de 8 de Septiembre de 1.939.
1. Simplifica el régimen de ausencia, señalando en ella 2 únicas fases, pues aunque subsisten las medidas provisionales, la ausencia no declarada (provisional o presunta) no es más que un estado de hecho que NO constituye, en ningún caso, un período necesario.
2. Recoge, de un modo indirecto, la distinción entre ausencia simple y ausencia calificada, aunque les atribuya los mismos efectos.
3. Se abrevian los plazos normales, tanto para la declaración de ausencia como para la de fallecimiento, plazos a su vez afectados por la Ley 4/2.000, de 7 de Enero.
4. Surge ex novo la institución del defensor del Ausente (art. 181 CC) y se regula con detalle la del representante del mismo (art. 184 CC).
5. Se da solución a muchas de las dudas y discusiones que surgieron a propósito de la interpretación del Código Civil y, en especial, la antinomia que existía acerca de la capacidad de la mujer del ausente.
6. Se configura la ausencia como un estado civil que afecta, no sólo a los derechos de carácter patrimonial, sino también a los de naturaleza personal (concepción germánica).
7. Se regula, en paralela reforma de la L.E.C. de 1.881 (que como dice ALBALADEJO sigue en vigor en la materia), tanto el aspecto procesal de la ausencia, configurándose todas sus actuaciones con el carácter de jurisdicción voluntaria.


2. EL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO.
Para el caso de “Desaparición” de una persona se adoptan una serie de Medidas Provisionales”, que vienen reguladas en el artículo 181 del C.c. del que resultan una serie de requisitos.
Procede la adopción de medidas encaminadas a la protección de los intereses de una persona, si concurren los requisitos siguientes:
1º. Desaparición de dicha persona de su domicilio o de lugar de su última residencia, sin haber tenido más noticias de ella y sin necesidad de que transcurra plazo alguno determinado como sostiene ALBALADEJO.
2º. Ser precisas las medidas protectoras (como ocurre si hay juicio o negocio que no admite demora, con perjuicio grave. Si el desaparecido tiene representante legal o voluntario con poderes suficientes, y en tanto y en cuanto lo tenga, no hacen falta otras medidas protectoras, pues éste puede tomar las necesarias).
3º. Instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, para que se constituya la defensa del desaparecido (art. 181.1º).

El art. 181 C.c. dice (--).
La defensa se organizará bajo estas características:
1º. Limitación a lo necesario. NO afectando a la situación general del patrimonio del desaparecido ni a los mandatos conferidos, en su caso;
2º. Intervención y dirección judicial. Los jueces están plenamente facultados para tomar de oficio cuantas medidas de protección juzguen útiles al ausente.
En cuanto a las facultades y obligaciones del defensor, variarán según el juicio o negocio concreto o conservación de patrimonio que le hayan sido encomendados. En este último supuesto, dice DE CASTRO, conforme al art. 2.037 L.E.C de 1.881 (--).
Además el art. 2.033 L.E.C de 1.881 (--).
No determina el Código ni la L.E.C. la remuneración del defensor, pero la doctrina interpreta que la autoridad judicial posee facultad para fijarla discrecionalmente.
Efectos.
En la esfera familiar art. 156. párrafo 4º C.c. (--). y el art. 2.035 de la L.E.C. (--).
Finalmente digamos que termina la situación de desaparecido:
1º- Por presentarse o reaparecer el mismo;
2º- Por declaración legal de ausencia;
3º- Por declaración legal de fallecimiento o prueba del mismo.
La rendición de cuentas, en su caso, tendrá lugar entre el defensor y quien por haber terminado la situación de defensa sea entonces titular del patrimonio (reaparecido, herederos, representante legal).

3. DECLARACIÓN DE AUSENCIA: CASOS EN QUE PROCEDE; EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES.

Define CASTRO la ausencia legal como la situación interina de puesta en administración de los bienes de un desaparecido para su mejor protección, abierta por el auto judicial de declaración.
A) CASOS EN QUE PROCEDE.
La situación o declaración de que se trata, exige la concurrencia de los siguientes supuestos:
Primero. Que exista la situación de ausencia legal, que conforme al art. 183 CC. (--).
Segundo. Que se pida la declaración por alguna de las personas que tienen la obligación o simple facultad de hacerlo. Tales personas, de conformidad con el art. 182 CC. (--).
La declaración de ausencia legal se hace por los trámites de los actos de jurisdicción voluntaria, conforme a las normas de los artículos 2.038 y ss. de la L.E.C.
Tercero. Declaración judicial de la ausencia mediante auto el que se nombrará el representante del ausente, (art. 2.039 L.E.C.) que será apelable a un solo efecto (art. 2.038-4).
La declaración judicial de ausencia (como así mismo la de fallecimiento se inscribe en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento (art. 46 LRC).
“Inscrita en el Registro Central (hoy Registro Civil) la declaración de ausencia, dice el art. 183 C.c., quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por la ausente”.
Sin embargo, hemos de hacer las siguientes matizaciones:
a) La referencia al Registro Central ha de entenderse realizada al Registro Civil, pues disponen los arts. 88.1 y 89 LRC que (--).
Pese al tenor literal del precepto, que parece vincular la extinción de los mandatos otorgados por el ausente a la inscripción de la declaración de ausencia, tal inscripción carece de efectos constitutivos.


B) EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES.
Siguiendo la clasificación propuesta por Castán, podemos distinguir los siguientes efectos de la declaración de ausencia:
1) Con relación a la representación del ausente y defensa de su patrimonio, disponen los arts. 184 a 188 C.c. (--).
2) Con relación a los poderes familiares.
En orden a la patria potestad la ausencia es causa de modificación de su ejercicio.

Respecto al ámbito matrimonial dispone el art. 189 CC (--).
3) Con relación a los derechos eventuales del ausente, el principio general es, como dispone el art. 190 CC, que (--).
Este régimen general está sujeto a la excepción del art. 191 y ésta, a su vez, a la contraexcepción del precepto siguiente. Así disponen que,

art. 191 (--),art. 192 (--).
Por lo que respecta a las especialidades forales en materia de ausencia, las encontramos en la Compilación de Aragón y en la Ley de 24 de Mayo de 1.995 de Derecho Civil de Galicia.
La Compilación de Aragón, dispone en sus artículos 7 y 8 (--), por su parte la Ley de 24 de Mayo de 1.995 de Derecho Civil de Galicia, dedica su título 1º a “La situación de ausencia no declarada” señalando en sus arts. 6 a 8 (--).

4. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO: REQUISITOS Y EFECTOS.
La declaración de fallecimiento constituye una última fase en el régimen de la ausencia, que antes de la reforma de 8 de Septiembre de 1.939 se conceptuaba como una presunción de muerte.
Viene regulada en los artículos 193 a 197.
Caracteres.
a) Es independiente de la de Ausencia (puede recaer sin ella).
b) Lleva consigo la presunción de muerte, pero no se identifica con ella.
c) Produce un cambio en la Naturaleza del Patrimonio que pasa a ser una “Patrimonio Personal en Administración” a ser un Patrimonio Hereditario.


Conviene deslindar:
1. Declaración de fallecimiento de los ausentes stricto sensu; tal y como dispone el art. 193 C.c. (--).
Esta forma de computar los plazos supone una notable diferencia respecto a la declaración de fallecimiento del desaparecido, que, como luego veremos, sigue el sistema de computación civiliter del art. 5 Cc.
POr lo que respecta a sus efectos jurídicos disponen los arts. 195 y 196 (--).
Además, el art. 85 Cc. equipara la declaración de fallecimiento a la muerte como causa de disolución del matrimonio al señalar que (--).
2. Declaración de fallecimiento de los desaparecidos; los supuestos y, por tanto, los requisitos de esta declaración de fallecimiento se encuentran recogidos en los arts. 193.3 y 194 CC, modificados por la Ley 4/2.000 a cuyo tenor: (--).
En cuanto a sus efectos, en principio son iguales a los del supuesto anterior salvo por lo que respecta a la determinación del momento en que se ha de entender ocurrida la muerte, pues, como dice Serrano, en los plazos de los apartados 1º y 2º del art. 193 se presume legalmente la vida, mientras que en los supuestos de ausencia calificada, será aquél en que se produjo el riesgo inminente de muerte, tesis ésta mantenida por la STS de 19 de MAYO DE 1.975.

Para concluir el estudio del régimen legal de la declaración de fallecimiento, y, con ello, la exposición del presente epígrafe, dispone el art. 197 C.c. (--).


5. LA INSCRIPCIÓN DE DEFUNCIÓN EN LOS CASOS DEL ARTÍCULO 86 DE LA LEY DEL REGISTRO CIVIL.
La nueva Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1.957 suprime, como ya hemos señalado, el Registro Central de Ausentes como Registro especial, incorporándolo, de la misma forma que el Registro de Tutelas, a la Sección 4º del Registro Civil.
De este modo, en el libro correspondiente a esta sección han de ser objeto de:
a) Inscripción “las declaraciones de ausencia o fallecimiento”.
b) Anotación, los hechos y circunstancias que conforme al Código Civil constituyen el contenido propio del Registro Central de Ausentes cuando, con arreglo a la nueva Ley, NO sean objeto de inscripción.
Pero centrándonos, en el art. 86 LRC, este precepto dispone que (--).
Tales preceptos se encuentran desarrollados en los arts. 277 y 278 RRC que establecen que (--).
Para concluir la exposición del tema, de la abundante doctrina de la D.G.R.N. son de destacar:
a) La resolución de 5 de febrero de 1.988 y 28 de marzo de 1.989, según las cuales, para que pueda decidirse en expediente gubernativo la inscripción de defunción de una persona, cuando su cadáver ha desaparecido o ha sido inhumado es preciso que llegue a probarse la certeza de la muerte en grado tal que excluya cualquier duda racional.
b) Las resoluciones de 24 de marzo de 1.988 y 14 de marzo de 1.989, conforme a las cuales quedan excluidos de la aplicación del art. 278 RRC los casos en que NO es el cadáver sino la persona viva la que desaparece.

Héctor Álvarez. (Asturias)

hectorag@telefonica.net






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