Xvii congreso latinoamericano, IX iberoamericano I nacional de derecho penal y criminologia






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XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBEROAMERICANO I NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA

ECUADOR, 2005

COMISION 5

POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

SUB COMISION

VIGENCIA DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL Y EL SENTIDO DE ULTIMA RATIO DEL DERECHO

TITULO DE LA PONENCIA

“GLOBALIZACION Y CONTROL SOCIAL: MODELO DE PROCESO PENAL PERUANO ¿SE AJUSTA A LA REALIDAD?”

AUTOR: JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA

INSTITUCION RESPECTIVA: PODER JUDICIAL. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

Correo Electrónico: jcheckley@pucp.edu.pe

GLOBALIZACION Y CONTROL SOCIAL: MODELO DE PROCESO PENAL PERUANO ¿SE AJUSTA A LA REALIDAD?
INTRODUCCION
Globalización, modernidad, Estado, democracia y control social, términos que se superponen y se traducen en el contexto de una sociedad no moderna, que aspira a la modernidad. Este es el Perú y algunos de los estados latinoamericanos. La autonomía del individuo es la gran promesa de la modernidad (1), y es esa autonomía entendida en el contexto de un Estado democrático y representativo, que probablemente no lo sea tanto en un mundo globalizado. Rawls nos dice en "Teoría de la justicia", que "la justicia es la primera virtud de los sistemas sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento".
Caídos los muros y las cortinas de “hierro”, de “bambu” y de la vergüenza, emerge la globalización entendida inicialmente como el fenómeno de expansión de un sistema de desarrollo de la economía, por el cual los mercados interrelacionándose entre sí, causan interdependencias unos de otros, a través de las grandes corporaciones o multinacionales, calificado como global porque conquista todo el mundo, donde los propietarios no se distinguen por sus individualidades, pues en muchos casos hasta los fondos de pensiones resultan ser accionistas de éstas, rompiendo barreras limítrofes, geográficas, culturales, tecnológicas, sociales y jurídicas, rompiendo todo paradigma de desarrollo. Es más, esta globalización o mundialización, como también se le llama, ya no es únicamente económica, también lo es tecnológica, política y cultural. Y América Latina y el derecho no son ajenos a ello.
Y por ello globalización tiende a buscar la homogeneidad. Y homogeneidad significa modelos. Y modelos también en derecho. Pero como ajustar todo ello en la diversidad de nuestra sociedad? Ese es el reto de nuestra élite, que muy a nuestro pesar no existe, pues no se nos ha trazado que clase de sociedad queremos ser. Y por ello también las formas de control social de un Estado que quiere entrar en ese mundo moderno, globalizado deben ajustarse al modelo. Cuál es ese modelo?
Esta ponencia pretende poner en relieve el debate acerca del modelo de control social formal, entendido éste como política de Estado, es uno que se pueda aplicar sin discusión ni traba alguna en nuestros países, los latinoamericanos, sin involucrar el aspecto de diversidad cultural que existe en nuestras naciones, sobretodo el Perú. Para ello revisamos el concepto de control social y su aplicación en el derecho penal y el denominado control social informal, pretendiendo abrir con ello un espacio de debate más allá de la coyuntural preocupación, natural y lógica del presente, y proyectarse al futuro, para determinar que clase de sociedad queremos ser y en ese contexto que tipo de relaciones sociales queremos mantener y que conductas sancionar, y como nos enfrentamos al reto de la globalización y nos aprovechamos de sus ventajas y beneficios y minimizamos sus costes y riesgos, o simplemente perecemos en ella.
CONTROL SOCIAL
El control social como concepto tiene origen sociológico, y como señala R. Bergalli su uso genera confusión, pues al traer esta acepción de la sociología al derecho, se muta su significado. Se entiende que el ideal de sociedad es una que sea equitativa, inclusiva, organizada, en otras palabras, si bien constituida por individuos esencialmente diversos y particulares, sus principios, valores y conductas busquen la homogeneidad. Sin embargo, ello no siempre es así. De ahí que la acepción sociológica nace con el advenimiento de las inmigraciones en la nación norteamericana con el surgimiento del industrialismo, en las últimas décadas del siglo XIX y primeras del XX. Miles de inmigrantes de diferentes ámbitos culturales, étnicos, religiosos y lingüísticos, arriban a esta nación, y el supuesto ideal que por la relación de necesidad de fuerza-trabajo también operaba automáticamente la de integración, ésta se frustra, y en lugar del paraíso social, se da la desorganización social. Solucionada la disputa respecto de la paternidad del concepto sociológico de control social, el mismo surge en los Estados Unidos con una marcada tendencia, indicada por las entonces nacientes ciencias sociales ante el fracaso de los controles políticos y legales.

La cuestión de fondo en esta discusión es como los que vienen de fuera, se adaptan y se integran a la sociedad receptora, y ello es no es debate del siglo, tan actual que inclusive en la moderna, industrial y desarrollada Francia ha generado gran polémica la muestra de profesión religiosa en las escuelas públicas. Se definen y delimitan los espacios: público y privado, y ello también el comportamiento y las conductas.
Bergalli manifiesta que “si bien a los sistemas penales modernos se les viene adjudicando en los tiempos más recientes la función de control social, ya me he permitido afirmar en otras oportunidades que tal atribución no sólo es errónea, sino que también se hace sin conocimiento de la historia, de los orígenes y de sus aplicaciones en la tradición de ciencias sociales (Bergalli 1996: 1-5; 1998: 28-30). Ello así por cuanto el sustantivo "control" descuenta que alguien o una instancia ubicada en un plano distinto (superior o distante) de los objetos/sujetos controlados ejerce sobre éstos una misión de comprobación, inspección, fiscalización, intervención o regulación dentro de unos parámetros, bien impuestos sobre ellos, bien acordados con ellos. Más, una cosa es que el tal control se ejerza con la aprobación del o de los controlado/s, quienes aceptan la corrección que se refleja en la actividad de control, y otra es que dicho control suponga la aplicación de un castigo cuando se verifique que lo que se controla ha constituido una trasgresión al orden constituido”, para más adelante aclarar que “ el control punitivo es por naturaleza el más coercitivo y su aplicación conlleva la violencia, en el caso que tenga que ser cumplido contra la voluntad del/los controlado/s. Y, este procedimiento está legitimado porque su ejercicio corresponde a la propia esencia de los sistemas penales modernos elaborados y constituidos en el marco de la forma del Estado constitucional de derecho”, con ello Bergalli define el debate de la confusión del término control social, distinguiéndolo del control punitivo.

Para Bustos, en las formas de control social se complementarían dos aspectos: a) estrategias de prevención de una conducta y b) la reacción social frente a la realización de esa conducta. A las primeras las define como el control social de acción propio del individuo dirigido a obtener la aceptación de un sistema de valores del orden social, que son múltiples y variados. El objetivo es el que sujeto o individuo internalice dichos valores hasta el punto de tomarlos y aceptarlos como propios y en la interrelación con los otros individuos de la sociedad se comporte con arreglo a dichos valores, marcando el estándar. Al segundo, lo define como el control de respuesta o reacción, considerando que ya que las conductas del individuo puede ser desviadas del estándar, y al ser múltiples, por ser múltiples los individuos se pueden en diferentes categorías, correspondiéndole a cada cual una respuesta social diferente, ese es el control penal: sistema reactivo, integral y formalizado, aclarando que no todas las conductas desviadas del estándar son sancionadas, solamente aquellas que la sociedad, a través de su política criminal, considera que deben serlo.
Bustos añade que en la actualidad al quedar el poder político desplazado por el poder mediático y económico, se conforma un poder mundial que escapa a los Estados, y es en este contexto que el control social adquiere nuevas dimensiones. La tendencia al reemplazo de los medios de control informales por unos tan sutiles como perversos, trae consigo, en palabras de Bustos una ingeniería de la persuasión más o menos visibles que controla a las personas desde el nacimiento, y quizás en un futuro hasta antes del nacimiento, con técnicas de persuasión en las que juegan un papel importante la televisión y el cine.

Y hablando de cine, vayamos a una escena que nos ubica en el año 2054, en Washington D.C., Departamento de Precrímen. Un enorme ambiente, modernísimo. Por un tubo sale una bola roja, en la cual se señala que se perpetrará un delito: víctima y perpetrador son mencionados, con nombres y apellidos. Bola roja: delito pasional. Quiénes definieron ello? Un trío de videntes, sumergidos en un líquido parecido al plasma. Inmediatamente tiene lugar un proceso. Juez, defensor, fiscal y demás participantes del mismo. Cómo? A través de la red. El policía encargado de evitar que suceda el delito da inicio a su tarea: en una enorme pantalla, digital, va buscando y uniendo datos y evidencias, todo ello proporcionado por una base de datos increíble, donde cada individuo de esta sociedad, con un férreo control social del Estado, se encuentra identificado hasta el mínimo detalle por su ADN. Se busca el lugar donde se supone se cometerá el delito, con la ayuda de las imágenes que van transmitiendo y proyectando los videntes. Imágenes y hechos son desplegados y forman una trama, todo ello virtualmente. Es la tecnología del siglo XXI, nuestro siglo. El tiempo corre y son pocos los minutos que restan para que tenga lugar el delito. Ubican todos los datos y precisan donde se realizará. Modernos vehículos policiales salen volando verticalmente. Se dirigen al lugar del crimen… del futuro crimen. Saben la hora exacta en que éste sucederá. Llegan en el preciso momento en que un marido retorna a su casa, a recoger unas gafas olvidadas, encuentra a su esposa en cálida escena sexual con un amante. Empuña una tijera y en ese preciso momento hace su ingreso la policía evitando que se cometa el homicidio. Arrestado por ello, es recluido … claro en una prisión del siglo XXI, y además de un país desarrollado..
En el argumento de esta película de Steven Spielberg el proyecto se llama PRECRIMEN. Y claro como es una película, vale decir, se pueden tomar todas las licencias posibles, plantea como líder del proyecto a un superpolicía. Pero, para terminar con el tema de la película, este superpolicía termina atrapado en la telaraña de su maravilla, cuando falsamente manipulan la “base de datos, a los videntes y al perfecto sistema digital” y lo involucran en un futuro crimen, y termina siendo perseguido como un vulgar criminal, siempre en el año 2054.
“Sentencia Previa o Minority Report”, es la película que muestra lo antes relatado. Ficción o realidad?. Por ahora, es el argumento de una película que puede resultar banal; sin embargo, describe lo que toda sociedad quisiera: una sociedad sin crímenes, sin delitos. Es ello posible? Cómo? No tenemos respuesta en la película para ello. Pero si en la teoría, la respuesta es: CONTROL SOCIAL.
Y es aquí donde tenemos que profundizar la racionalidad del derecho penal. Como señala Ana Messuti en Reflexiones sobre el pensamiento penal “… esta forma de pensar el mundo y pensarse a sí mismo, inspirada en el deseo de seguridad y certeza, es característica de los tiempos modernos...”. Y los tiempos modernos son de globalización, sociedad de la información, alta tecnología e individualismo, y además total incertidumbre. Por ello, se define al hombre de esta sociedad, como el hombre calculador, que trata de medir hasta donde puede todos los riesgos e incertidumbres. Busca la certeza, la seguridad y para ello, de todo hace una representación, lo cual le permite: investigar, analizar, estudiar, evaluar y posteriormente dominar la situación, esto es, en el mundo de los negocios y del derecho también, tomar una decisión. Y es en este punto, donde nos preguntamos ¿cuál es la finalidad del derecho?. Como refiere Recasens Siches “… se ha discutido por varios pensadores y por diversas escuelas si el derecho es un objeto de índole ideal, específicamente un valor o ley racional, o si es una norma humana con validez fundada y circunscrita por el poder que tiene competencia para dictarla y aplicarla, es decir, por el Estado; o si es una realidad sociológica, un hecho de conducta efectivamente realizado, hecho que aparece como el efecto de otros fenómenos sociales y actúa a su vez como causa produciendo nuevos efectos sociales; o si no es, ninguna de esas cosas en singular y exclusivamente, antes bien es, por el contrario, una compleja realidad que participa de las tres dimensiones apuntadas; es decir, que posee aspectos ideales, aspectos de normatividad positiva y aspectos de hecho…”. A nuestro modo de ver, la finalidad del derecho es servir como nexo de relación en ese mundo de representaciones que el hombre como sujeto de derecho pretende dominar. El derecho no es un fin, es un medio para el hombre, y en consecuencia lo es también el derecho penal. De ahí que el núcleo de toda actividad jurídica a decir de Husserl consiste en restablecer la situación que existiría si no hubiese tenido lugar la violación de la norma. Tal como idealmente se pretende en Sentencia Previa, pero claro, como siempre nos movemos en el mundo de la incertidumbre, la seguridad son los “videntes” (que si no dije antes: son mutantes producto de un proyecto científico abortado, esto es, creados por el mismo sistema). Entonces surge la pregunta siguiente, ¿cuál es el motivo que guía la actuación del juez? La del statu quo, en cierta forma cancelar el pasado no conforme a la norma. Y ahí la pena es la expresión de esa voluntad de dominio del pasado, y del poder que tiene el juez al momento de decidirla. El juez pone en marcha una serie de mecanismos: técnicos y personales, para dar unidad a esa realidad. Y para ello, y aquí nos encontramos en nuestra realidad, debe contar con una serie de elementos: endógenos y exógenos. Los endógenos los puede manejar, incluido el de su mirada ética, que es individual y aprehendida. Los exógenos, en nuestro sistema judicial, están fuera de su control. No se cuenta y hago hincapié en la justicia penal, y vuelvo a la película, con el mínimo de elementos tecnológicos que permitan a quien tiene en sus manos la vida y la libertad de sus semejantes, llegar a elementos de certeza, por ejemplo sobre su identidad, antecedentes personales, policiales y judiciales. Es un proceso escrito, sustentado en actas, que no reflejan muchas veces absolutamente nada de lo que paso en las audiencias orales. No se cuenta con técnicas de investigación, ni a nivel policial ni fiscal que permita disipar con algún grado mínimo de certeza la responsabilidad de los procesados. Nuestro esquema procesal penal es repetitivo, tres instancias investigan lo mismo: a nivel policial, juzgado de instrucción y finalmente, la Sala en el juicio oral. Las víctimas se ven obligadas a dar sus versiones en cada una de ellas, el procesado pasa por lo mismo, y claro, es obvio que los procesados frecuentes ya conocen los vericuetos de este mecanismo. En aras de una formalidad propia de un libro de alquimia, se sacrifica la eficiencia del proceso. Y claro en aras también del justo proceso, si el supremo tribunal revisa la causa, puede determinar que se inicie otro juicio al no haberse cumplido con todas las formalidades, y es así como la formalidad vence a la eficiencia. En el Perú se cuenta con la herramienta que es el Código Procesal Penal recientemente repromulgado, pero sin certeza que su vigencia total estés asegurada. Esta nueva herramienta es una que incorpora los principios de juicio previo, oralidad, contradicción, igualdad procesal, remarca el principio de inocencia, participación plena del Ministerio Público ya que el Fiscal se erige en el director de la investigación, legitimidad de la prueba, derecho de defensa. En este punto resulta particularmente importante romper el paradigma de una cultura de litigio escrito (ancestral culturalmente por herencia hispánica). Y aquí surge el debate si es posible quebrar el viejo paradigma de cultura judicial inquisitiva, así como si se contará con los recursos que permitan este cambio.

En la llamada sociedad del conocimiento o era de la tecnología que vivimos, cada vez dependemos más de las máquinas y ya casi contamos con aparatos eléctricos o máquinas para cualquier operación manual. Pero nada puede reemplazar aún al criterio y a la capacidad de raciocinio del ser humano. Nada puede sustituir por igual a su capacidad creativa o a la de generar conflictos. De ahí que cuando más se progrese en la sociedad del conocimiento y más creativos seamos, surgirán nuevas formas de conflicto y del mismo modo nuevas formas de resolverlos, y también nuevas formas de control social. Pero siempre se requerirá de quienes puedan ayudar a solucionarlos, ya que aun no se ha inventado el sistema mecánico o automático que lo haga. Se necesitará, en consecuencia de seres humanos, de personas con capacidad de definir y resolver estos conflictos, de determinar en una situación concreta, de derechos y obligaciones en discusión, quien tiene el derecho.

Con la sociedad del conocimiento o de la tecnología, han surgido nuevas formas de contratación, novedosas situaciones que deben traducirse en términos jurídicos y paralelamente nuevas fuentes de conflictos. Entre estas novedosas situaciones tenemos los denominados derechos difusos, la biotecnología, la nanotecnología, el derecho del medio ambiente, los productos macrobióticos, la genética, la investigación bioética y el desarrollo de vacunas, los negocios multimodales, el capital transfronterizo, la clonación, los mercados financieros de futuros, opciones, derivados, derecho de la libre competencia, antimonopolio, dumping, subsidios, franchising, el know how, management, consulting, outsourcing, contratos electrónicos, sponsorship, comercio vía internet, etc., que originan como ya se dijo, conflictos y que tienen consecuencias jurídicas, muchos de los cuales no llegarán a quien está llamado a resolver los conflictos por antonomasia: los tribunales o jueces. La respuesta es sencilla: los involucrados no tienen la certeza que estos conflictos se resuelvan con los cánones de la sociedad moderna (eficacia, eficiencia, productividad y calidad). Esto es, que la ausencia de la participación de la función judicial o de definir los conflictos que es potestativa del Estado, la mayor de las veces no tiene presencia en estas situaciones. Muchos de ellos, son derivados a organizaciones (inclusive en la misma estructura del Estado) o a los denominados medios alternativos de solución de conflictos (arbitraje, conciliación y mediación), donde se supone se actuará con imparcialidad y eficiencia. Así pues se va cada vez más perdiendo espacios, perdiendo presencia. Todo ello si no nos decidimos por cambiar de paradigma.

El cambio, si antes era la excepción, hoy es la regla. En esta sociedad del conocimiento, los cambios son de proporciones geométricas, y cuando así sucede, probablemente los conflictos o diferencias contractuales sean más frecuentes y más sofisticados ¿Cómo responderemos los magistrados, como reaccionará el derecho?. Y esto, que estas transformaciones que vivimos son apenas el principio. Un sistema jurídico estático, rígido, con temor al cambio, colapsará, de ahí que nos vemos obligados a evolucionar a formas más flexibles y dinámicas. Y al igual, una organización cuyo fin sea definir los conflictos, pero diseñada para quedarse en el papel, la máquina de escribir y un ineficiente desempeño del potencial humano, también colapsará.

En esta sociedad del conocimiento y de la información, donde la brecha entre países desarrollados y los que no lo son es cada vez mayor, la brecha entre organizaciones que se mueven al ritmo del cambio y la innovación, que crecen y amplían su espectro de influencia, también será mayor de aquellas que permanecen en la inercia y le temen al cambio, las que desaparecerán o disminuirán su importancia en la sociedad. Ello no debe suceder con el Poder Judicial, que debe encaminarse a ser una organización eficiente, dinámica, moderna, flexible, fácil de adaptarse a los cambios, que utilice las herramientas más modernas de la tecnología, donde quienes toman las decisiones y expidan los fallos lo hagan con imparcialidad, capacidad técnica e independencia, y con ello ganarnos el respeto y la confianza de la comunidad a la que servimos. Este debe ser nuestro cambio de paradigma. Involucrarnos de tal forma que no seamos simples transeúntes del cambio, sino por el contrario promotores y facilitadores del mismo.

A ello debemos apuntar como meta, se requiere en el camino recursos, herramientas que faciliten nuestra labor, algunas de ellas que de primera intención resultan accesibles de implementar casi de inmediato podrían ser: acceso a una base de datos en línea, con información sobre antecedentes policiales y judiciales, acceso a una base de información referida a jurisprudencia unificada, transferencia de información directa vía internet entre magistrados cuidando las seguridades del caso, pues con ello se agiliza la labor y se efectúa importantes ahorros que pueden ser destinados a otros usos, capacitación en herramientas tecnológicas que permita un eficiente uso de las mismas, control de calidad de las decisiones judiciales, revisión de la legislación para oportunas correcciones, manejo de la estadística para proporcionar información al público y se pueda medir nuestros esfuerzos y dinamizar nuestras potencialidades como institución y otras que se encuentran a la mano y que si se podrían realizar en la escasez de recursos que navegamos.

El cambio de paradigma parte de los más directamente involucrados, el recurso humano formado por magistrados y personal en todos los niveles del sistema judicial. Tenemos que dejar atrás el siglo XX y mirar al siglo XXI, claro sin perder la mirada de lo que se puede rescatar, nuestros valores, fortalezas y oportunidades. El cambio debe partir de nosotros, implementado probablemente no cambios extraordinarios o monumentales, sino pequeños o de detalles que permitan hacer nuestro trabajo uno de servicio a la sociedad, de lo contrario, corremos el riesgo de perder el tren del tiempo y con ello, quedar rezagados en el túnel del futuro.

Más que una ponencia, lo presentado resulta ser una propuesta de debate. Uno de actualidad, enfrentarnos a los retos del siglo XXI, mirando a la historia como un hecho del que tomo la experiencia pero proyectándose al futuro, mirando al desarrollo y progreso y dar respuesta a esa pregunta ¿Qué sociedad queremos ser?.

Puede sernos de mucha utilidad el cuadro elaborado por John A. Michon en su texto “Criminality and Law Enforcement: A Behavioral View”, en el cual describe la Cadena de la justicia, y que por su sentido práctico me parece sumamente útil presentarlo.


  Opportunity —  Prevention

                   |

                            Offense  —  Investigation

                                                            |

                                                       Case—  Prosecution

                                                                              |

                                                                    Process  — Judgment

                                                                                                |

                                                                                       Sentence  — Execution

                                                                                                                     |

                                 Punishment/Order —Probation
 


  The Criminal Justice Chain



  Oportunidad —  Prevención

                   |

                            Ofensa  —  Investigación

                                                            |

                                                       Caso—  Juicio

                                                                              |

                                                                    Proceso  — Juzgamiento

                                                                                                |

                                                                                       Sentencia  — Ejecución

                                                                                                                     |

                                 Castigo/Orden —Prueba
 


  La cadena de la justicia criminal


BIBLIOGRAFIA


  1. Joel Roman. Autonomía y vulnerabilidad del individuo moderno. Traducción por F. Vallaeys, en Etica y Gerencia Social. PUCP. Maestría en Gerencia Social.

  2. Roberto Bergalli. Relaciones entre control social y globalización: Fordismo y disciplina – Post-fordismo y control punitivo. Universidad de Barcelona. Página web http://www.ub.es/penal/csyglobalizacion.html.

  3. Juan Bustos Ramírez. Obras Completas. Tomo I Derecho Penal, parte general. ARA Editores. Perú 2004.

  4. Luis Recasens Siches “Tratado General de Filosofía del Derecho”. Ed. Porrúa, México 1981.

  5. G. Husserl, Diritto e tempo, Saggi di filosofia del diritto, Giuffré, Milano, 1998.


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