Los límites normativos de la prisión preventiva en el ecuador1






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LOS LÍMITES NORMATIVOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR1
Hacia una interpretación garantista de la coerción personal en nuestro Còdigo de Procedimiento Penal.
Ricardo Alfredo Guamàn Aguirre2

Universidad de Machala

Ecuador
INTRODUCCIÓN.-
El Ecuador desde su Constitución Política en su Art. 1, se instituye como un Estado social de derecho, democrático, republicano y responsable, características propias de un régimen de gobierno, que garantiza la operatividad del respeto de los derechos fundamentales y el reconocimiento a la dignidad humana.
Condescendientes con esta consagración constitucional, los ecuatorianos vivimos en un país que propende a hacer efectivos los resguardos necesarios para desenvolvernos en sociedad sin injerencias arbitrarias. Dentro de esta afirmación formal de nuestros derechos civiles, juega papel preponderante el derecho a la libertad, el mismo que esta establecido a nivel constitucional en el Art. 23 núms. 4, 5, 8, 9, 11, 14, 19, 21 y Art. 24 num. 4 y 6 de nuestra Constitución Política de la República (en adelante C. P. R ) de esta manera la libertad del ciudadano ecuatoriano esta protegida con tanta intensidad que se constituye en un valor político inconmensurable para el Estado ecuatoriano.
No obstante, la práctica de nuestro sistema penal acredita una realidad diametralmente diferente en cuanto al debido respeto al derecho a la libertad de las personas. Para nadie es ajeno que en el Ecuador, el nivel de encarcelamiento preventivo es exagerado para nuestro sistema penitenciario, y el fenómeno de los “presos sin condena” es ciertamente desmesurado, a tal punto que se afirma que es la principal causa del hacinamiento de las cárceles ecuatorianas.
Lo preocupante, es precisamente esto último, que las cárceles en el Ecuador no se encuentren llenas de personas declaradas culpables de la comisión de un delito, sino de personas que se presume culpables o no se ha demostrado su responsabilidad penal en juicio. Por lo que cabe preguntar ¿Qué es lo que esta sucediendo con nuestro sistema penal? ¿A quienes estamos encarcelando? Circunstancia que palmariamente vulnera la presunción de inocencia, derecho que también esta reconocido en nuestra C. P. R. que es en su interpretación, el estatus jurídico del imputado hasta que no haya sentencia condenatoria firme en su contra.
Este espectro de degradación de la libertad y la presunción de inocencia como derechos constitucionales en el Ecuador, obvio es reconocer que es el causado por el abuso secular de la prisión preventiva, identificado con un sistema penal como el ecuatoriano que gira en torno a dictar prisión preventiva, una vez resuelto el procesamiento mediante la emanación de la instrucción fiscal.
Establecer entonces límites normativos, a la solicitud de la prisión preventiva como medida cautelar de parte de Fiscales, y a su aceptación por parte de Jueces, es de importancia suprema en el actual contexto del sistema penal ecuatoriano, pues, no solo está de por medio la adecuada aplicación de una medida cautelar, sino la vigencia plena de la seguridad jurídica y el Debido Proceso en el país.
1. ACTUALES TENDENCIAS SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA.-
En México se esta aconsejando usar brazaletes en lugar de prisión preventiva. Se trata de una noticia que circuló en este año, y que no siendo una broma fue una propuesta juiciosa de la Comisión de Derechos Humanos del DF.3
De igual forma, uno de los penalistas más influyentes en Latinoamérica, el argentino Eugenio Raúl Zaffaroni recientemente ha sugerido que en el futuro la prisión preventiva podría ser remplazada por “controles electrónicos de conducta,” que “es más barato y puede que en un momento circulemos todos con un chip en la calle” manifestando que es un problema para las garantías que se va plantear en las próximas dos décadas.4
Luego de estas enunciaciones muy contemporáneas respecto al estado de la prisión preventiva en América, que no son ciencia ficción, debemos empezar a advertir que a nivel de la doctrina procesal penal, y del proceso de Reforma al Proceso Penal que ha vivido Latinoamérica, se plantea con fuerza la idea del “estado de libertad como regla” y la excepcionalidad de la privación de libertad durante el proceso. 5 Sin embargo, en el plano material no existe este grado de reconocimiento al derecho a la libertad del procesado, manteniéndose en nuestros pueblos una tendencia contraria al uso constante y exagerado de esta medida cautelar de carácter personal tal como quedo evidenciado en la publicación "El preso sin condena en América Latina y el Caribe"6
En tal sentido, las discusiones referentes a este instituto procesal ponen en evidencia la deslegitimación de la prisión preventiva como medida cautelar. Pero es de anotarse que no se trata tampoco de una situación que no tiene sus adeptos en cuanto a la necesidad de la prisión preventiva durante el proceso, pues se ubican en un sector, quienes la defienden bajo el argumento de defensa de la justicia, antinomia que subyace en la contraposición ideológica existente entre dos valores políticos puntualmente reconocidos por el Estado: la aplicación eficaz de la persecución penal vs. los derechos fundamentales del procesado, o lo que es lo mismo, que el eventual sospechoso de la comisión de un hecho delictivo no eluda de la acción de la justicia prevaliéndose de su presunción de inocencia constitucional.
En este entendimiento, como ha dicho el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente."7 En efecto, este debate inagotado, al poner en tela de duda la legitimidad de su utilización en el proceso, provoca como efecto que se de el primer paso a la racionalización de su uso como medida cautelar durante el proceso penal. Así tenemos que Alberto Binder sostiene: “que toda prisión preventiva, es una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay una prisión preventiva `buena`: siempre se trata de una resignación que se hace por razones prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso…si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia del poder penal, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, se debe tomar en cuenta que tal aplicación de la fuerza, en particular de la prisión preventiva, solo será legítima desde el punto de vista de la Constitución si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos sustanciales – es decir si hay una mínima sospecha racionalmente fundada-, si se demuestra su necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena”. 8
De igual forma, en pos de esta argumentación deslegitimante de la prisión preventiva se encuentra el hecho de la realidad misma del funcionamiento del sistema penal, que opera en la praxis como una pena en todos los países latinoamericanos. La prisión provisional dice Perfecto Andrés Ibáñez “ocupa un lugar privilegiado en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. La primera, es que desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización -en general bastante generosa- del instrumento que nos ocupa” 9
Siguiendo con este dirección teórica deslegitimante, Luigi Ferrajoli ha expresado “...La perversión más grave del instituto…, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a ‘estrictas necesidades’ sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, ... equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida ‘procesal’, o ‘cautelar’, y, en consecuencia, ‘no penal’, en lugar de una ilegítima pena sin juicio...”10 Así mismo, se proclama que "...no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales..."11. Por lo que ante esta dimensión real de la prisión preventiva el citado autor ha propuesto: "un proceso sin prisión provisional"12
No escapa así mismo a nuestra observación, que mientras existen las tendencias deslegitimantes de la prisión preventiva también subsisten promotores de una tesis contraria conocida como el Derecho Penal del Enemigo13, promoviéndose también simultáneamente un Derecho Procesal del Enemigo14 que busca que determinadas garantías procesales sean relativizadas generando un progresivo desmantelamiento del sistema garantías del debido proceso que tarde o temprano emanarán su influjo al derecho a la libertad del procesado.
Dado un breve vistazo a las actuales tendencias de la prisión preventiva en América, conviene ahora enfocarnos en las limitaciones normativas que impone la privación de la libertad de una persona dentro de un Estado de derecho- objetivo principal del presente estudio- ya que a propósito del Derecho Penal del Enemigo citado precedentemente, creemos con convicción que menores garantías es igual a más arbitrariedad, más errores judiciales, más abuso y más degradación de las instituciones.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRISIÓN PREVENTIVA.-
Apreciado lo antedicho, conviene ir delineando el sistema de garantías que en el ámbito del proceso penal protegen la libertad del imputado.
Así tenemos, que toda privación de la libertad es la medida restrictiva de derechos fundamentales más grave que los órganos de poder público pueden ordenar en contra de la dignidad de las personas. En tal sentido la prisión preventiva, antes de resolverse, como al momento de dictarse, siempre comprometerá derechos fundamentales que el Estado a su vez protege y tutela.
En tales términos, en materia de prisión preventiva los derechos fundamentales constituyen limitaciones normativas para el encarcelamiento preventivo, siempre antes de la adopción de esta medida cautelar se interpondrán la presunción de inocencia y el respeto a la libertad como garantías constitucionales que debe observar e interpretar el legislador como mandatos de libertad del imputado.
La presunción de inocencia desde esta perspectiva, como resalta Alberto Bovino, se instala como “el principio de principios”…Este principio fundamental del Estado de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privación de libertad procesal.” 15 Por lo que la presunción de inocencia no solo significa que el sospechoso no es culpable hasta que una sentencia condenatoria así lo declare; sino que como advierte César Martín Castro se crea un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima. 16
Situación que es asumida con buena técnica legislativa por nuestro Còdigo de Procedimiento Penal ( en adelante C. P. P.) que en su Art. 4 dice: “Todo imputado es inocente, hasta que en sentencia ejecutoriada se lo declare culpable.”
En concordancia con la interpretación anterior, la presunción de inocencia es también una consecuencia de la necesidad de juicio previo17, derecho fundamental que esta consagrado tanto en el Art. 2 4 num. 1 de nuestra C. P. R. como en nuestro C. P. P. en su Art. 1, derecho que consiste en la exigencia de la existencia de una sentencia ejecutoriada para aplicar una pena. Lo que significa que en nuestro país “el orden jurídico comienza a tratar a una persona como culpable desde el momento que la sentencia de condena queda firme”18 Además, de la derivación del derecho a un juicio previo como del derecho a la presunción de inocencia se establece como principio “el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso excepcional de la coerción estatal durante el procedimiento penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputación”.19
La libertad del imputado en el procedimiento no solo que es también un efecto deviniente del ejercicio del derecho a la presunción de inocencia como del juicio previo sino también de la vigencia del derecho a la defensa, pues, a no dudarlo una privación de libertad es un obstáculo real para que el imputado busque personalmente su prueba de descargo y se defienda, lo que también guarda afectación y es lesivo con el derecho a la igualdad procesal que también se reconoce en nuestro país tanto a nivel constitucional (Art. 23 num. 3 C. P. R.) como de nuestro código de procedimiento penal ( Art. 14 C. P. P.), conforme con esta interpretación el italiano Luigi Ferrajoli a dicho: “El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no solo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también-es decir sobre todo -por necesidades procesales: para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas”20
3. EL ESCENARIO REAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR.-
Como se mencionó en la introducción de este trabajo, el sistema penal ecuatoriano gira en torno a la prisión preventiva, lo que no es ninguna exageración. Según diferentes notas periodísticas, entre las que se destaca una publicada en el Suplemento Informativo Blanco y Negro de Diario Hoy de la ciudad de Quito se nos recuerda que “según estadísticas del 2004, el 37% de las instrucciones fiscales terminó en dictámenes abstentivos. Hasta llegar a esa fase, los acusados permanecen detenidos hasta por 90 días.” La nota así mismo indica que “un momento crítico en la aplicación del esquema tiene que ver con el pedido de medidas cautelares. Por lo general, la prisión preventiva (en Guayaquil y Quito, llega al 100%) es facultad exclusiva del fiscal, sin que para ello medie una discusión previa con la defensa y la presencia de un juez. Eso le da un “súper poder”, ya que puede usarlo discrecionalmente.”21   
De otro lado, según el informe de la Segunda Evaluación del Sistema Procesal Penal patrocinado por Fondo de Justicia y la Fundación Esquel se señala que el abuso de la prisión preventiva se ha consolidado como tendencia, que “de ninguna manera la reforma en nuestro país ha dado una respuesta a un problema de fondo que sigue poniendo en tela de duda la legitimidad del sistema procesal”.22 Este mismo informe también contiene una paradoja, al referir un tratamiento diferente a la prisión preventiva en la ciudad de Cuenca que también es jurisdicción territorial de Ecuador, pues, en esta ciudad previo a dictar prisión preventiva existe una Audiencia oral, pública y contradictoria, lo que es diferente en el resto del país donde es escrito, pero se destaca que en sus efectos en la ciudad de Cuenca por lo menos se ha reducido considerablemente el número de presos sin sentencia.
Pero pese a esta última buena noticia, la cuestión es que en el Ecuador se abusa de la prisión preventiva, la mayoría de las personas que se encarcelan en el país son bajo prisión preventiva, esta información es la que se recoge Diario Hoy de fecha 20 de Mayo del 2007 que cita una estadística de 11. 300 presos sin sentencia23, lo que es ratificado cuando otro medio periodístico que da a conocer que el total aproximado de los recluidos en nuestros Centros Penitenciarios asciende a mas de de 16.000 recluidos24 . Por lo que ante estas circunstancias el actual Presidente Correa, ha manifestado el estado de Emergencia de las cárceles ecuatorianas.
De igual forma a nivel internacional conforme a las estadísticas citadas, se reconoce el abuso de la prisión preventiva en el Ecuador, y Amnistía Internacional también da a conocer un elevado índice de presos sin condena en nuestro país, “según los informes, de un total de 14.000 personas encarceladas había entre 5.000 y 7.000 en espera de recibir sentencia25 nos dice, esto, de acuerdo a su último informe 2007 sobre el estado de los derechos humanos en el mundo.
Las explicaciones a estas estadísticas, obedecen a la masificación de la prisión preventiva durante la sustanciación del proceso penal. De esta manera, la prisión preventiva en nuestro país sufre una sistemática desnaturalización, pasando a convertirse de una medida cautelar como es su estado óntico, a un instrumento de control social. Lo que se explica cuando la prisión preventiva se aplica con automatismo por parte de los Jueces una vez solicitada como medida cautelar por parte de los Fiscales al haber dictado estos resolución de instrucción fiscal en contra del procesado. Situación que la convierte en una autentica práctica punitiva solapada, pues, no se repara para nada en el hecho de que nuestro código de procedimiento penal no le obliga ni al Fiscal ni al Juez tratar a la prisión preventiva como consecuencia inmediata del procesamiento, mas bien proclama fines cautelares, mediadas alternativas y la excepcionalidad de la prisión preventiva.
Esta actuación procesal autoritaria ha sido muy bien descrita por el autor ecuatoriano Jorge Zavala Baquerizo, quien califica a nuestros magistrados como un “juez robot o automatizado que convierte el juzgado en fabrica de elaboración de prisión preventiva a pedido del fiscal, quien como se sabe es juez y parte en la sustanciación de la primera etapa del proceso penal.”26
En efecto, nuestro país padece de una aplicación sustantivista de la prisión preventiva en la cual el Estado busca privar de su libertad a una persona para aplacar la alarma social que genera la comisión del delito, transmitiendo de esta forma en los medios seguridad a la ciudadanía, y así de una manera no convencional, ni racional, acrecentar credibilidad en las instituciones, esto es se aplica puro populismo punitivo que no soluciona jamás el problema de fondo que es la delincuencia.
Por los antecedentes que se expusieron, la realidad de la prisión preventiva en el Ecuador es la dislocación de todo un sistema penal, la prisión provisional definitivamente en el estado actual se ha desbordado y ha abandonado “el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal.”27 Y ese no es el lugar de la prisión preventiva. En otras palabras y como un agregado más, estos vicios que se le han otorgado a la prisión preventiva en el país son un claro ejemplo de la actual “inflación del derecho penal” que como apunta el profesor Julio B J. Maier significa “que cada tarea que el derecho penal propone al Derecho procesal penal esta condenada al fracaso.”28
De ahí que el maestro Alfonso Zambrano desde varios años atrás, con su lucidez característica haya manifestado: “La falta de respeto al derecho a la libertad ha sido la quiebra principal de nuestro actual sistema penal, por lo que la administración de Justicia vigente es la principal responsable de la pérdida de confianza popular en la judicatura” 29
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