Derecho civil – tema cuarenta y siete i-la posesióN






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fecha de publicación06.06.2015
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DERECHO CIVIL – TEMA CUARENTA Y SIETE



I-LA POSESIÓN
La posesión es una de las instituciones más controvertidas del Derecho Civil. Tanto se ha discutido históricamente sobre su concepto, naturaleza, clases, efectos y protección que IHERING llegó a decir que la posesión era el juguete que el hada del Derecho había colocado en la cuna de la doctrina.


En una primera aproximación podemos definir la posesión como poder o señorío sobre una cosa o derecho, consistente en un contacto físico o ideal con los mismos que el ordenamiento protege con carácter provisorio.
En cuanto a su naturaleza, la gran discusión histórica gira en torno a su consideración como hecho o como derecho. El debate se remonta al Derecho Romano, personificado en los juristas PAPINIANO, quien defendía su carácter de derecho, y PAULO, quien la calificaba como hecho, siendo esta última teoría la que prevalecería los siglos posteriores. Fue SAVIGNY quien resucitó esta vieja polémica defendiendo el doble carácter de la posesión, como hecho en sí misma y en su forma de originarse y como derecho en tanto comprende facultades jurídicas. A partir de este momento la doctrina se trifurca:

-WINSCHAID y PLANIOL retoman la consideración de la posesión como hecho, si bien matizando que es un hecho jurídico.

-IHERING la califica como derecho, pues recordemos que para este autor el derecho subjetivo era un interés jurídicamente protegido, y en la posesión se aprecia tanto el interés como su protección jurídica. En España siguen esta tesis HERNANDEZ GIL, DE DIEGO o VALVERDE.

-BRINZ y APPLETON aúnan ambas facetas de la posesión, a la que definen como ejercicio de hecho de un derecho. CASTÁN, ESPÍN o ALBALADEJO son de este criterio.
Nuestro Código Civil regula la posesión en el Título V del Libro II, a través de tres capítulos que se ocupan de la posesión y sus especies; de su adquisición; y de sus efectos. De la regulación del Código podemos afirmar que para nuestro ordenamiento:
a-Que la posesión (aunque sea también un hecho, como dice el 445 CC) es un derecho, pues integra un haz de facultades, sobretodo las de tenencia y recuperación.
b-Que es un derecho real, pues goza de inmediatividad (es un poder que se ejerce directamente sobre una cosa o derecho, sin mediación ni intervención ajena) y de absolutividad (pues se protege frente a todos, conforme al 446 del CC).
c-Que es un derecho real esencialmente distinto a los demás, pues:

-Goza de protección provisoria. Como veremos al final del tema el ius possesionis (derecho de posesión, que nace del hecho de la tenencia) se protege antes de indagar si existe o no ius possidendi (derecho a poseer, que es el que reconoce el ordenamiento a quien ostenta un título apto para ello como puede ser el de propiedad, usufructo o arrendamiento).

-Carece de publicidad registral, pues desde la reforma hipotecaria de 1944 y 1946 los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles (artículo 5 LH).
II-CLASES DE POSESIÓN
Son numerosas las clasificaciones que se han realizado de la posesión, la mayoría de las cuales -aunque no todas- han sido acogidas en el primero de los capítulos que el Código dedica a la posesión.
1-La distinción entre posesión natural y civil deriva del Derecho Romano: la primera consistía en el elemento material u objetivo de la tenencia (corpus), y la segunda añadía al corpus el elemento espiritual o subjetivo de la voluntad y conciencia de poseer (animus). Es la primera clasificación que recoge el Código en el Artículo 430.Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos. Castán critica lo impreciso de esta distinción y su intrascendencia actual, pues como veremos el Código acude a otros criterios a la hora de discriminar los efectos de la posesión (la posesión en concepto de dueño en materia de usucapión; la posesión de buena fe para las adquisiciones a non domino)
2-La posesión en nombre propio y en nombre ajeno la hereda el Código del art.2228 del Código francés, al que parafrasea en el Artículo 431.La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre. La falta de aclaraciones ulteriores sobre el alcance de esta distinción ha llevado a la doctrina a interpretaciones dispares sobre el significado de la posesión “en nombre ajeno”:

-Algunos la identifican con la possesio alieno nomine romana, que era la que ostentaba un sujeto por su relación jurídica con otra (p.e, el arrendatario) siendo ambos considerados poseedores.
-Otros creen que se refiere a la figura germánica del servidor de la posesión, que es aquel que pese a ostentar la tenencia no es considerado poseedor. Vendría con ello a admitirse el fenómeno representativo en el ámbito de la posesión.
3-La posesión en concepto de dueño y en concepto distinto, que conecta con la distinción romana entre possesio ad usucapionem y possesio ad interdicta, se recoge en el Artículo 432.La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona. Los autores critican los perfiles borrosos de esta distinción con las dos anteriores, si bien la importancia práctica de esta clasificación es indudable, pues sólo la primera de estas dos clases de posesión es apta para usucapir conforme al Artículo 447.Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio.
4- La distinción entre la posesión de buena o mala fe es una de las más utilizadas por el Código, que en dos ocasiones define la buena fe del poseedor: desde un punto de vista negativo en el 433 y desde un punto de vista positivo en el 1950:
Artículo 433.Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.
Artículo 1950. La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.
5- El BGB alemán clasifica también la posesión en mediata e inmediata, partiendo de la idea de que quien entrega a otro una cosa que después debe restituir (arrendatario, depositario) sigue siendo poseedor, aunque de forma mediata. Esta distinción no aparece en el Código Civil (aunque cabe vislumbrarla en el art. 431), pero ha sido empleada en numerosas ocasiones por nuestra jurisprudencia, probablemente debido a la buena acogida que entre los autores españoles tuvo el Tratado de Derecho Civil de ENNECERUS, KIPP y WOLFF desde su traducción por PEREZ GONZALEZ y ALGUER.
6- Cabe hablar de posesión de cosas y posesión de derechos, como se desprende de los artículos vistos hasta ahora. La posesión de derechos proviene del Derecho Canónico, y plantea la duda sobre qué derechos son susceptibles de posesión. Algunos autores clásicos entendieron que sólo los derechos reales eran posidibles, pero en la actualidad se atiende más bien al contacto que el concreto derecho implique sobre una cosa, por lo que hay derechos reales no posidibles (como el tanteo o el retracto) y derechos personales posidibles (arrendamiento, comodato). En cualquier caso debe tenerse presente que conforme al Artículo 437.Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.
7-Es tradicional distinguir entre la posesión justa e injusta, según el ius possesionis vaya o no acompañado del ius possidendi. Debe tenerse presente que es posible que una posesión sea justa pero esté viciada, como cuando quien tiene ius possidendi y se ve despojado del ius possesionis recupera este violentamente, contraviniendo los artículos 441 y 444 CC que veremos más adelante.
8-Concluimos refiriéndonos a la posesión compartida o coposesión, a que se refiere el Artículo 445.La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.
III-ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La ADQUISICIÓN de la posesión se regula en el capítulo 2º del Título V que estamos examinando. Aunque lo cierto es que ni regula todo lo relativo a tal adquisición ni todo lo que regula es tal adquisición. Veamos quién y cómo puede adquirir la posesión
A la pregunta ¿quién puede adquirir la posesión? Responde el Artículo 439.Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Son pues cuatro las posibilidades contempladas en este artículo:
-La posibilidad más común es que adquiera la posesión la misma persona que va a disfrutarla. La capacidad exigida es mínima, ya que conforme al Artículo 443.Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.
-En conexión con este art. 443 la intervención del representante legal para adquirir sólo será necesaria: o cuando el menor o incapaz carezca del mínimo de capacidad natural de entender y querer necesario para apreciar que concurre en ellos animus possidendi; o cuando el concreto negocio de adquisición así lo exija (aceptación de herencia, comparecencia en juicio, etc.)
-La alusión al mandatario debe entenderse hecha al representante voluntario o apoderado (pues podrá adquirirla el apoderado aunque su poder no derive del mandato; y en cambio el mandatario que obra en nombre propio conforme al 1717 CC adquirirá la posesión para sí, aunque esté obligado a transmitirla después a su mandate).
-Y en cuanto al tercero sin mandato alguno, el 439 exige la ratificación de acuerdo don la regla general del 1259 CC.
A la pregunta ¿cómo puede adquirirse la posesión? Responde el Artículo 438.La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. Se recogen por tanto tres modos de adquirir la posesión, si bien la redacción de este precepto ha sido objeto de diversas críticas:
1-Habla de ocupación material no sólo de cosas sino también de derechos, por lo que mejor que de ocupación material sería preferible hablar de ejercicio de señorío.

2-A consecuencia de lo anterior se confunden los perfiles de los dos primeros modos de adquirir recogidos en el art. 438, pese a los esfuerzos de la doctrina por separarlos (DE DIEGO cree que se refieren respectivamente a la adquisición originaria y derivativa, CASTÁN a los supuestos de aprehensión física o simbólica).

3-El tercer modo de adquirir esta redactado de un modo tremendamente vago, y en el se incluyen la mayoría de los supuestos de adquisición no originaria de la posesión , que la doctrina clasifica en:
a-Adquisición por transmisión voluntaria, que se verifica por la traditio, sea ésta real o fingida, en alguna de las variedades que se estudian en el tema 37.
b-Adquisición por transmisión legal, cuando el ordenamiento conecta a ciertos hechos una ficción de continuidad posesoria en otra persona, de la quien se dice que adquiere una posesión civilísima. Se incluyen aquí los siguientes supuestos:
b1-La sucesión hereditaria. Los artículos 440 y 442 CC regulan este caso, que tiene su origen en la gewere ideal del derecho germánico:
Artículo 440.La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia.

El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.
Artículo 442.El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante.
b2-Las modificaciones estructurales societarias. PUIG BRUTAU acude al concepto de posesión civilísima para justificar la continuidad posesoria en los casos de fusión, escisión o transformación de sociedades, aunque lo cierto es que no parece necesario invocar este fundamento, bastando para explicar estos supuestos la continuidad de personalidad jurídica que se prevé expresamente en la Ley (hoy la Ley de 3 de abril de 2009 de Modificaciones Estructurales).
c-Adquisición por transmisión judicial. Debe partirse del artículo 441.En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente. Los cauces procesales específicos al efecto son:
-El tradicionalmente mal llamado “interdicto de adquirir”, para el poseedor que hubiera adquirido a título de herencia, que hoy se tramita como juicio verbal, conforme al 250.1.3 de la LEC.
-El expediente de jurisdicción voluntaria de los artículos 2056 y siguientes de la antigua LEC de 1881, todavía vigentes.
En cuanto a la CONSERVACIÓN de la posesión el Código no ofrece una regulación sistemática del lapso comprendido entre la adquisición y pérdida, pero se refiere a él en distintos preceptos inspirados en la idea de protección al ius possesionis con independencia del ius possidendi. Entre estos preceptos, además del visto 441 y los que veremos después al estudiar las presunciones posesorias se encuentran los siguientes:
Artículo 444.Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.
Artículo 446.Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen.
Artículo 463.Los actos relativos a la posesión, ejecutados o consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueño, a no ser que éste hubiese otorgado a aquél facultades expresas para ejecutarlos o los ratificare con posterioridad.
De la PÉRDIDA de la posesión se ocupa el 460 CC, recogiendo cuatro causas que la doctrina agrupa dos a dos en voluntarias e involuntarias. Este artículo debe completarse con el 461, 462 y 465 que ofrecen reglas particulares respecto de los bienes muebles, inmuebles y semovientes:
Artículo 460.El poseedor puede perder su posesión:

  1. Por abandono de la cosa.

  2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

  3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.

  4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.


Artículo 461.La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.
Artículo 462.La posesión de las cosas inmuebles y de los derechos reales no se entiende perdida, ni transmitida para los efectos de la prescripción en perjuicio de tercero, sino con sujeción a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.
Artículo 465.Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor.

IV-EFECTOS DE LA POSESIÓN DURANTE SU EJERCICIO Y AL CESAR EN LA MISMA

Durante su ejercicio los efectos de la posesión dependerán en gran medida de la clase de posesión ante la que nos encontremos y el concepto en el que se posea. Así, uno de los efectos estelares de la posesión es servir de base a la usucapión -que se estudia en el tema 39- si bien vimos que según el Artículo 447.Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio. Con carácter general se estudian en esta sede las llamadas presunciones posesorias:
I-En su mayoría se trata de presunciones iuris tantum, que establecen consecuencias favorables para el poseedor basándose en el hecho mismo de la posesión:
-Artículo 434.La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.
-Artículo 435.La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
-Artículo 436.Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. Por tanto se admite la llamada interversión del concepto posesorio, pero debe probarse.
-Artículo 448.El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo. Hay una importantísima excepción a esta presunción en sede de usucapión, pues a este efecto el Artículo 1954 es breve pero sumamente enfático: El justo título debe probarse, no se presume nunca.
-Artículo 449.La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.
-Artículo 459.El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.
II-Pero junto a estas presunciones iuris tantum nos encontramos con otras iuris et de iure, que establecen auténticas ficciones legales:
-La más destacada es la del primer inciso del Artículo 464 La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Son podemos ahora entrar en la controvertidísima interpretación de este precepto, que corresponde al tema 40. Nos limitamos a terminar de enunciarlo, pues tras esa afirmación inicial se recogen una serie de matices y excepciones:Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.
-Otra ficción legal es la del Artículo 466.El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción. Como vemos este artículo va más allá de la previsión del 450, pues el ordenamiento sabe que la posesión se ha interrumpido, pero crea la ficción de que no ha sido así.
-Y concluimos con el Artículo 450.Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos.
Al cesar en la posesión el Código presta especial atención a la llamada liquidación de estados posesorios. Los artículos 451 a 458 establecen un régimen de percepción de frutos, distribución de gastos y asunción de responsabilidades para aquellos supuestos en que un poseedor sucede a otro. En principio estos artículos estaban pensados para situaciones patológicas en que el ius possesionis inicialmente protegido quiebra al demostrarse la falta de ius possidendi (triunfo de una acción reivindicatoria frente al mero detentador; declaración de nulidad del título que amparaba la posesión, etc). Pero lo cierto es que se han convertido en auténticos principios generales de nuestro ordenamiento, a los que se acude para resolver los más heterogéneos supuestos de cambio de poseedor salvo que sean desplazados por normas específicas (como el 187 respecto a la posesión temporal de bienes del ausente).
Artículo 451.El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión.

Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan.

Los frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción.
Artículo 452.Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su producción, y además a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión.

Las cargas se prorratearán del mismo modo entre los dos poseedores.

El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo.
Artículo 453.Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.

Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.
Artículo 454.Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado.
Artículo 455.El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.
Artículo 456.Las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo ceden siempre en beneficio del que haya vencido en la posesión.
Artículo 457.El poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo. El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo.
Artículo 458.El que obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa.
VI-LA TUTELA DE LA POSESIÓN
Destacábamos al comienzo del tema que una de las características esenciales de la posesión era su protección provisoria. Puede considerarse una constante histórica esta peculiar protección prima facie del ius possesionis antes de indagar si quien es poseedor tiene efectivamente derecho a serlo (ius possidendi), es decir, se protege a la posesión en sí con independencia del título que en su caso la justifique y ampare. Ahora bien, los medios concretos de articularse esta protección han variado históricamente:
-En Derecho Romano se protegió al poseedor mediante los siguientes instrumentos:

-Los interdictos. Eran remedios administrativos de origen pretorio, por los que el poseedor que era perturbado de su posesión podía hacer cesar esos actos impeditivos (interdicto de retener), y el que era despojado de ella podía obtenerla de nuevo (interdicto de recuperar).

-La acción publiciana o plenaria. También tiene su origen en el ius honorarium o derecho pretorio (se atribuye su creación al pretor Quinto Publicio, en el año 67 a.C). Podía esgrimirla el poseedor no propietario pero también el poseedor-propietario, ya que este último se evitaba con ello acudir a las rígidas exigencias de la acción reivindicatoria (la llamada probatio diabólica, que exigía acreditar no solo la última adquisición, sino también toda la cadena de transmisiones anteriores hasta llegar a una adquisición originaria o hasta que quedara cumplido el plazo necesario para usucapir).
-El Derecho Canónico protegió al poseedor tanto por la vía de acción (de modo similar a los interdictos) como por la vía de excepción, eximiendo al mero detentador despojado de la cosa de responder en el proceso en el que se discutía la titularidad de la misma mientras no le fuese reintegrada.
-El Derecho Germánico estableció un sistema bastante más confuso, en el que se entremezclaban la protección del derecho real que se exteriorizaba con la posesión (gewere jurídica) y la protección de la situación fáctica posesoria (gewere corporal y en un momento posterior también la gewere ideal). En estos presupuestos tiene su origen la protección de la apariencia tan típica del derecho germánico y que desembocaría en la posibilidad de adquirir a non domino, tal y como se estudia en el tema 40.
-A partir del siglo XIX los distintos ordenamientos recogían formas más o menos evolucionadas de los distintos instrumentos de defensa de la posesión. Pero al llegar la revisión del Derecho que supusieron los procesos codificadores, los juristas se preocuparon de buscar el fundamento de proteger, aunque fuera provisionalmente, el ius possesionis en sí mismo

-las teorías absolutas buscaron tal fundamento en la naturaleza intrínseca de la posesión, pero pronto fueron abandonadas.

-las teorías relativas entendieron que la posesión recibía esa especial protección por circunstancias extrínsecas a la misma. Así SAVIGNY invoca el orden público y la paz social: con ello se evita que los individuos que consideren injusta una situación posesoria traten de tomarse la justicia por su mano, actuando violentamente contra el poseedor. Por su parte IHERING entiende que al defender la posesión se está defendiendo indirectamente la propiedad, pues la normalidad estadística demuestra que quien ostenta la posesión suele tener título apto para ello. Entre los autores españoles PEÑA ha invocado la seguridad del tráfico y DIEZ PICAZO la continuidad de la vida jurídica, considerando que son bienes jurídicos en sí mismos.
-En el Derecho español actual, destacamos las siguientes notas características de la protección a la posesión:
-Se trata de una tutela judicial, pues se niega toda eficacia a los actos violentos en los artículos 441 y 444 CC, y el 446 se remite a las leyes de procedimiento. Como casos excepcionalísimos en que los particulares pueden autotutelar su derecho sin infringir el ordenamiento cabe citar la legítima defensa en derecho penal y el supuesto del 592 CC que permite cortar las raíces de los arboles vecinos que invaden el predio contiguo.
-Se mantienen en esencia los interdictos de retener y recobrar la posesión, aunque han perdido su denominación tradicional. Así dispone el artículo 250.1.4º de la LEC que Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas (...) que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
-El plazo para ejercitar estas acciones interdictales es de un año a contar desde la perturbación o el despojo, conforme a los artículos 1968 CC y 439 LEC.

-Se ha discutido sobre si subsiste o no en nuestro ordenamiento la acción Publiciana. Lo cierto es que si como veíamos antes el fundamento de esta acción era evitar la probatio diabólica que en Roma llevaba aparejada la acción reivindicatoria, toda vez que nuestro TS ha liberado al reivindicante de tal exigencia debe entenderse que la acción publiciana o bien ha desaparecido o bien se ha refundido con la reivindicatoria.

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