I la víctima en el derecho penal clásico






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INTRODUCCIÓN A LA VICTIMOLOGIA
I LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL CLASICO. II LA VÍCTIMA EN LA CRIMINOLOGÍA TRADICIONAL. III POSIBLES CAUSAS DEL OLVIDO DE LA VÍCTIMA. IV ORIGEN DE LA VICTIMOLOGÍA. V OPOSICIÓN A LA VICTIMILOGÍA. VI. EL PROBLEMA DE LA INDEPENDENCIA DE LA VICTIMOLOGÍA. VII LOS LÍMITES DE LA VICTIMOLOGÍA. VIII LA VICTIMODOGMÁTICA. IX LAS CLASES DE VICTIMOLOGÍA.. X CONCLUSIONES.


Dr. Edmundo René Bodero C.

Prof. del Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Guayaquil.

Prof. de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

I LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL CLÁSICO
Cuando en 1764 César Bonesana, Marqués de Beccaría, publicó su pequeño gran libro titulado “Del Delito y de la Pena” marcó al derecho penal para siempre. Desde el título, la obra nos advierte que la infracción penal y la reacción social serán los únicos pilares sobre los que se levantarán los edificios del derecho punitivo y la dogmática. En otros términos, la escuela clásica –que nace precisamente con Beccaría– se consagró al estudio del delito y de la pena, a los que calificó de fenómenos jurídicos, excluyendo inconcebiblemente al factor humano.
El Derecho Penal, nació pues y lamentablemente se mantiene aún acrítico y esterilizado, encapsulado en sus fórmulas lógico-abstractas y a espaldas del drama social y personal del criminal y la víctima, excluido radicalmente del campo de estudio de un derecho penal al que en sus inicios paradójicamente se denominó “humanitario y científico.”
Un siglo después de la aparición de la obra de Beccaria, Max Weber aún creía en la posibilidad de una “ciencia pura”, esto es, totalmente divorciada de la política, divorcio que para Zaffaroni: «resulta de evidente falsedad, al menos en nuestro contexto marginal del poder mundial, donde es bien claro que las ciencias sociales están signadas por el poder político y condicionadas por el mismo»1.
En resumen, a la escuela clásica –en lo que al delincuente dice relación– únicamente le interesó la cantidad y calidad de pena que debía recibir por el mal causado con su acción. En cuanto a la víctima, el clasicismo guardó y guarda aún el más absoluto silencio.
La marginación del delincuente y el quemeimportismo por la víctima, guardaban coherencia con los vientos que corrían cuando que surgió el derecho penal científico. En aquellos tiempos prevalecían los principios liberales proclamados por la Ilustración francesa, según los qué el hombre, como en la Filosofía de la Antigua Grecia, era “la medida de todas las cosas”

Las teorías contractualistas -principalmente la desarrollada por Juan Jacobo Rousseau- de enorme influencia en las ideas políticas y sociales triunfantes en el siglo XVIII, diseñaron una sociedad igualitaria en la que el hombre según “el contrato social,” renunció a una parte de su libertad en pro de una libertad general y del bien común. Por lo tanto, el hombre del siglo XVIII, el “nuevo hombre” a diferencia de su antecesor –el hombre del absolutismo y el recien régimen gozaba en teoría de igualdad de derechos, de la fraternidad de sus semejantes y de la libertad más absoluta tanto para contratar como para delinquir...




Amo y señor de sus decisiones, agraciado con el don divino del libre albedrío, cuando un individuo se volvía criminal -igual que los pecadores para la Iglesia- lo hacía por su propia voluntad. Es más, se consideraba que quien ejecutaba un delito había desaprovechado las excelentes oportunidades que la sociedad le brindaba a más de traicionar la confianza depositada por los asociados.2




Bajo tales premisas, obviamente la sociedad y el Estado quedaban exonerados de toda responsabilidad. Y consecuentemente, no era de su incumbencia interesarse por el delincuente al que bastaba con aplicarle una sanción, a la qué –dicho sea de paso- los clásicos consideraban un fin en si mismo y no un medio para obtener otro fin, como la enmienda del penado.



Si al derecho penal no le interesó el criminal menos le preocupó la víctima, reducida al triste papel que patéticamente Rodríguez Manzanera resume así: «La víctima quedó marginada del drama penal, para ser tan sólo un testigo silencioso. La ley penal apenas la menciona, la literatura científica la ignora, y por lo general queda en el más completo desamparo.»3
Interesarse por las víctimas hubiese significado para el derecho penal reconocer la corresponsabilidad de la sociedad y el Estado en la gestación y producción del crimen, cuestión absolutamente inadmisible para una sociedad –como ya se dijo– política y económicamente estructurada sobre la base del más acendrado individualismo.
Por otra parte, la formulación del concepto de “Bien Jurídico” contribuyó aún más a la marginación de la víctima. El “bien jurídico” despersonalizó al delito al que mágicamente convirtió en un ataque no contra las personas sino contra valores impersonales como la propiedad, el honor, la libertad sexual, etc. Es decir, cuando el delincuente cometía una infracción, jurídicamente agredía a fórmulas abstrusas y no a seres humanos, conveniente posición si tenemos en cuenta que la protección de éstas corresponde al Estado.4
En nuestros días, afirmar que los elementos –o características– del delito deben referirse exclusivamente al bien jurídicamente tutelado y al delincuente constituye un absurdo. La concepción moderna del delito –sustitutiva del viejo modelo lineal-causalista es tridimensional e interaccionista, consiste en: «Un sistema integrado por el hecho punible, la realidad social y la hermenéutica normativa»5

II LA VÍCTIMA EN LA CRIMINOLOGÍA TRADICIONAL


En el siglo XIX la filosofía positivista de Augusto Compte y Herbert Spencer revolucionó la ciencia. Para el positivismo los fenómenos perceptibles por el hombre obedecían a las leyes inmutables de la naturaleza. De acuerdo con tales principios, el positivismo impuso que lo subjetivo y apriorístico –que caracterizó a la ciencia medioeval– fuera sustituido por la observación de los hechos y la experimentación.
El positivismo no hizo excepciones y contaminó al derecho penal que sucumbió ante la novedad y sustituyó el método lógico–abstracto por el experimental o galileano. Como bellamente lo matizara Jiménez de Asúa en su monumental tratado: «El grito de Ferri: ¡Abajo el silogismo! estremeció el viejo templo punitivo. La escuela positiva aplicó el método experimental y con él amplió de repente, de un modo desmesurado, el territorio que desde antiguo colonizaron los juristas»6
El sesgo positivista adoptado por la ciencia en general, abrió el camino para que el psiquiatra y forense italiano de origen sefardi, César Lombroso se atreviera a observar y experimentar con delincuentes vivos y muertos, fundando la Antropología criminal y con ella, sin proponérselo, la Criminología. A Lombroso pronto se le unió Enrico Ferri el sociólogo, luego Rafael Garófalo, el jurista y por último un joven apasionado Fioretti, compendio de los tres, que se quitó la vida a las orillas del Arno, destrozado por la muerte de su padre. Los cuatro fueron los apóstoles de la escuela positiva del derecho penal, mortal enemiga de la tradicional a la que con cierto desdén Enrico Ferri bautizó de clásica.
Es elocuente aquella frase que corría en boca de los juristas en los días de las terribles luchas entre ambas escuelas: la escuela clásica le dijo al hombre: «observa el derecho», la escuela positiva le dijo al derecho: «observa al hombre»7

La escuela positiva constituyó una reacción contra el individualismo de la ciencia penal del siglo XVIII; individualismo que le imposibilitó investigar las causas que empujaban al hombre al crimen y le impedía filosofar respecto al rol de la víctima en la dinámica del crimen así como de su absoluto desamparo.
Cuando apareció la Antropología criminal –nombre con el que se conoció en sus inicios a la Criminología– resultó claro a pesar del horror de los juristas que el nuevo enfoque -a diferencia del derecho penal- no estudiaría al delito como un concepto jurídico, impersonal, vacío, sino como un fenómeno humano. Por eso, la Criminología nació como «una disciplina que estudiaba la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social» es decir, ligando al delito a causas de carácter patológico y social. Y ahí precisamente, radicó uno de los principales equívocos de la Criminología: analizar únicamente la criminalidad de los pobres, error comprensible por cuanto las investigaciones se centraban en los delincuentes encarcelados, que en su inmensa mayoría provenían de las clases bajas. Esta falsa premisa condujo al error de creer que las clases social y económicamente elevadas no delinquían y a otro yerro mayor que todavía subsiste: que se podía suprimir la delincuencia, encerrando o exterminando a los criminales. Entonces empezó a hablarse de resocialización y defensa social y desde aquella época se pretende vanamente reincorporar al sistema al “díscolo” o “rebelde” procedente de los estratos marginados talvez por desconocer que la sociedad engendra el delito que luego irónicamente reprime.
Algunos decenios después, Edwin Sutherland demostró irrefutablemente que los delincuentes provienen de todas las capas sociales, que los ricos también delinquen. El funcionalismo por su parte probó «que la actividad criminal es una consecuencia de los objetivos y funcionamiento de un sistema social». Desde aquel momento -salvo la Criminología tradicional- el problema delincuencial dejó de ser una cuestión de causas y pasó a convertirse en un fenómeno estructural. Alcanzada esta verdad inconcusa, carece de sentido hablar de resocialización del penado cuando se sabe que es la sociedad –salvo excepcionales casos- la que produce la delincuencia y consecuentemente la que debe rectificar.
Según Juan Bustos Ramírez, fue el agotamiento de la vía causal lo que condujo a la Criminología a dar un giro copernicano al interesarse por las víctimas. Como la Victimología nació al interior de la Criminología, obviamente se preocupó primero por investigar el papel causal de la víctima en la gestación del delito; por estudiar las características específicas de aquella y por la relación entre víctimas y autores.8
Cómo la Criminología clásica se preocupa por encontrar las causas de los delitos, es natural que su materia prima (los delitos) se los suministre la ley penal, lo que la convierte en apéndice del Derecho Penal, situación de dependencia que genera una insalvable contradicción: mientras la vieja Criminología busca las “causas” del delito dentro y fuera del hombre, el derecho penal (que precisamente define lo que es el delito) merced al libre albedrío, considera que las “causas” subyacen íntegramente en la psique del hombre.
Pero lo que en realidad nos interesa es que la escuela positiva y la Criminología repitieron el error de la escuela clásica y olvidaron a la víctima.
Desde la aparición de la Criminología, al criminal se lo estudia, clasifica y ayuda psicológicamente; cada vez se elaboran leyes más humanizadas para regular su conducta; se escriben millares de páginas que interpretan su personalidad. Si un inimputable perpetra un asesinato (por ejemplo por enfermedad mental) el Estado le proporciona asistencia psiquiátrica y legal. Mientras, la familia de la víctima, destrozada por la pena y quizá reducida a la pobreza, queda librada a su suerte.9
Por último, cuando surgió la noción de los Derechos Humanos, se dirigió exclusivamente al delincuente,10 conservándose el ancestral olvido de la víctima. Aplaudimos que el sistema penal se caracterice por ser, pero aplaudiríamos el doble si también lo fuera pro-víctima.


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