Resumen: La Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata decide, entre otras cuestiones, confirmar la sentencia que dio lugar la demanda promovida por Nicolás Machinandiarena Hernández contra Telefónica Móviles Argentina S.






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Base de Datos de Jurisprudencia sobre Discapacidad

Facultad de Derecho - UBA



Palabras Claves:
País: Argentina

Provincia: Buenos Aires

Autos: Machinnandiarena Hernández, Nicolás v. Telefónica de Argentina

Instancia: Cámara Civil y Comercial

Jurisdicción: Mar del Plata

Fecha: 27/05/2009

RESUMEN:

La Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata decide, entre otras cuestiones, confirmar la sentencia que dio lugar la demanda promovida por Nicolás Machinandiarena Hernández contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y condenó a esta última a que abone a aquél la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral y la de $ 30.000 por multa civil. Al carecer el local de una rampa que permita pleno acceso a las personas con discapacidad, el Tribunal concluyó que el actor ha sido víctima de una actitud discriminatoria -por omisión- de parte de la demandada, soslayando que era susceptible de menoscabar moralmente a quien, como el actor, se ve afectado por una limitación motriz, maxime cuando la explotación comercial se desarrolla en un local que infringe las normas municipales de ordenamiento constructivo.

Para arribar a dicha resolución se llevó a cabo un análisis minucioso de los conceptos de discriminación y discapacidad conforme a la normativa nacional e internacional. El núcleo del derecho a la no discriminación se integra con los siguientes elementos: a) la vulneración del principio de igualdad; b) un efecto negativo directo; y c) la ausencia de una razón aceptable que sustente la distinción, a través del cual la discriminación produce una desigualdad no justificada. En este ámbito se perfilan dos formas genéricas de discriminación: la activa que es el resultado de la regulación o de las políticas o acciones de las autoridades y organismos gubernamentales, y la pasiva, que es consecuencia de la falta de realización o implementación de las reformas, prácticas o políticas imprescindibles para superar un determinado problema de desigualdad. Asimismo el Tribunal Regional ha doctrinado que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación.

Por su parte, el art. 1, ley 23592 ordena que: "...Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos...".

En síntesis el incumplimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción positiva por parte de la demandada -en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con discapacidad motriz- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades.

TEXTO COMPLETO:
2ª INSTANCIA.- Mar del Plata, mayo 27 de 2009.

1ª.- ¿Es procedente el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 216/220?

2ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 130/140?

3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.- El Dr. Monterisi dijo:

Entiendo que el recurso de revocatoria intentado a fs. 216 deviene inadmisible en razón de que encontrándonos en el marco de un proceso sumarísimo (ver fs. 42), todos los plazos son de 2 días (art. 496, inc. 2, CPCC Bs. As.), de modo que resulta extemporánea, atento que la resolución atacada fue notificada el día 11/5/2009 (ver cédula de fs. 214) y el planteo fue interpuesto 15 de mayo, cuando el plazo venció el día 14, dentro de las 4 primeras horas de despacho (conf. art. 124, in fine, CPCC Bs. As.).

Además de ello, se pretende atacar una resolución de este tribunal, cuando en rigor sólo puede pedirse reposición de las providencias simples dictadas por el presidente (conf. art. 268 CPCC Bs. As.).

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la reposición planteada.

Así lo voto.

2ª cuestión.- El Dr. Monterisi dijo:

I. La sentencia de fs. 130/40 viene a conocimiento del tribunal con motivo de los recursos de apelación deducidos por el actor a fs. 141 y la demandada a fs. 148.

El a quo hizo lugar a la demanda promovida por Nicolás Machinandiarena Hernández contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y condenó a esta última a que abone a aquél la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral y la de $ 30.000 por multa civil.

Señaló el magistrado que, luego de ponderar el conjunto de las declaraciones testificales rendidas en la causa y confrontar el relato de los deponentes con los reconocimientos aludidos al comenzar estos desarrollos, encontró elementos indiciarios de peso suficiente, en tanto asumen los caracteres que predica el art. 163 inc. 5, del procedimiento, para formar una convicción favorable al progreso de la pretensión actuada, al permitir alcanzar la certeza moral exigible para fundar válidamente un pronunciamiento de condena como el perseguido en la especie.

Agregó que las testificales rendidas a fs. 97/8, 99/100, 108/9 y 110/1 son coincidentes en señalar como hecho histórico del que pueden dar fe, la presencia del actor en las dependencias de la demandada sitas en la Av. Colón y calle La Rioja, ciudad; aun cuando por referencias del propio accionante, en que tal presencia obedecía a la necesidad de hacer alguna consulta o reclamo vinculados al servicio telefónico; finalmente que no recibía atención de parte de la empresa y que no podía acceder al local por falta de rampa o mecanismo con similar utilidad.

Reconoció que es cierto que ninguno de los testigos presenció el instante en el que, según relato del actor, atendido por personal de la firma demandada, se le informó la imposibilidad de asistirlo al efecto de ingresar al local; mas la aludida circunstancia adquiere viso de realidad en su ocurrencia a partir de la actitud procesal/probatoria asumida por la demandada en autos.

Advirtió en tal sentido que ninguna probanza arrimó Telefónica Móviles Argentina S.A. con el propósito de apuntalar la propuesta insinceridad del hecho denunciado por el actor -lo que sostuvo al responder la acción-; y no puede perderse de vista que no se trata de la prueba de un hecho negativo -esto es, que lo indicado por el Sr. Machinandiarena no existió como tal, prueba sino de imposible al menos de dificultosa producción- sino de todo lo contrario: bien podía acompañar al expediente, como documental, instructivos, directivas o memorandum dirigidos al personal con referencia expresa al tratamiento de situaciones como la que convoca este legajo, o en ausencia de tales documentos, podía convocar a testimoniar a su personal al efecto de dar cuenta de las mentadas instrucciones y de su cumplimiento en las circunstancias denunciadas por el actor.

Adunó que el tema no es menor en tanto, en el contexto circunstancial descripto -local carente de rampa de acceso para discapacitados motores- el onus probandi se recostaba del lado de la empresa prestadora del servicio quien en inmejorable situación se encontraba para justificar, prueba mediante, las medidas adoptadas en concreto y en el marco de su operatoria habitual, para zanjar las dificultades consecuentes a la deficiencia edilicia apuntada.

Concluyó, entonces, que el actor ha sido víctima de una actitud discriminatoria -por omisión- de parte de la demandada, en la medida que el interesado ha suministrado indicios serios de que se apersonó en las oficinas de la firma prestadora del servicio telefónico para hacer un reclamo y no pudo acceder al interior del local en razón de un impedimento material existente -ausencia de rampa para personas que, como él, se movilizan en sillas de ruedas-; de otro, la demandada, ningún elemento de prueba acompañó ni medio probatorio actuó (no ha mostrado, en ese aspecto, una actitud activa y diligente) para justificar en debida forma el arbitrio de medidas conducentes para remover -en alguna forma- tal obstáculo material, soslayando que era susceptible de menoscabar moralmente a quien, como el actor, se ve afectado por una limitación motriz, maxime cuando la explotación comercial se desarrolla en un local que infringe las normas municipales de ordenamiento constructivo.

II. Síntesis de los agravios.

El actor expresa sus agravios a fs. 152/8 y la demandada lo hace a fs. 160/79.

El primero se duele del monto de los rubros indemnizatorios acordados, los que considera exiguos.

Por su parte, la demandada se agravia, entre otras cuestiones, por la distribución de la carga probatoria, la que considera ha sido errónea, obligándola a desarrollar lo que la doctrina denomina "prueba diabólica", con violación de la garantía del debido proceso.

Asimismo, se queja por la indemnización del daño moral y la aplicación de la multa civil.

III. Consideración de los agravios.

Por una cuestión de orden lógico, será tratado en primer lugar el recurso de la parte demandada, en la medida que resulta condicionante del de la parte actora.

También aclaro que los jueces no estamos obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta que hagan mérito de aquellas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones (Corte Sup., fallo del 8/11/1981, LL 1981-D-781).

a) Valoración de la prueba testimonial.

Entre sus agravios, la demandada efectúa diversas consideraciones respecto a la apreciación de la prueba testimonial (ver fs. 165/6). Entiende que con ella no se han demostrado los hechos que denuncia el actor en su escrito postulatorio.

Le asiste parcialmente razón.

Veamos. Es cierto que ninguno de los testigos que deponen afirman haber estado presente en el momento en que le negaron el acceso al actor al local comercial de la demandada, ni mucho menos cuando -según éste- le ofrecieron atenderlo a la intemperie (ver fs. 97/8, 99/100, 108/9 y 110/1; arts. 384 y 456 , CPCC Bs. As.).

Pero todos son contestes en afirmar que determinado día del mes de mayo del 2008 vieron que el actor se encontraba en la esquina de Av. Colón y Rioja, (ver fs. 97 vta., rta. 4ª; fs. 99 vta., rta. 4ª; fs. 110 vta., rta. 2ª), o por Rioja, en frente de Movistar (fs. 108 vta., rta. 2ª), o en la entrada de Movistar (ver fs. 97 vta., rta. 4ª).

Además, y para despejar cualquier duda, a preguntas efectuadas por la letrada de la demandada, algunos testigos brindaron respuestas que reafirman ese hecho: 1. Si ¿sabe cuántos escalones tiene el local de Movistar en calle La Rioja y Colón? Ezequiel J. Maschwitz respondió que ocho o seis escalones (ver fs. 100, rta. 2ª). 2. Si ¿sabe y le consta si vio personal de Movistar conversando con el Sr. Machinandiarena? El mismo testigo informó que estaba por ahí el guardia del local (misma foja, rta. 5ª). 3. A Zulema Cano se le preguntó cuánto tiempo estuvo junto al actor en el local de movistar, y contestó que "estaba en la vereda y habremos estado cinco minutos..." (fs. 109, rta. 2ª; conf. arts. 440 , 443 y 456 , CPCC Bs. As.).

Todas estas afirmaciones hacen referencia, indudablemente, a la esquina de Av. Colón y Rioja, donde se encuentra el local comercial de la demandada.

En cuanto a que ninguno puede determinar con exactitud la fecha de ocurrencia del hecho -además que ello no fue indagado expresamente- resulta entendible por cuanto con el paso del tiempo es razonable que algunos detalles que rodearon al hecho hayan sido olvidados (conf. Altavilla, Enrico, "Sicología Judicial", V. II, Eds. Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1970, p. 806).

Y por ello se dice que no es posible exigir al testigo una declaración rigurosa y rica en detalles certeros sobre hechos sucedidos casi 2 años antes del relato, si éste proporciona una adecuada razón del dicho y resulta verosímil -considerando globalmente-, el contenido de su narración, señalándose que los pequeños desajustes provocados por el paso del tiempo y la forma diversa con que cada individuo tiende a percibir los estímulos que provienen del exterior, desaconsejan una apreciación en extremo rigurosa del testimonio pues, de lo contrario, podría válidamente afirmarse que ninguna declaración testimonial soportaría la prueba de tan minucioso y exhaustivo análisis (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, RSD 49/2006 del 30/3/2006, cit. por Quadri, Gabriel H., "La Prueba en el Proceso Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires" , Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 311/2).

Sin perjuicio de ello, la testigo Casabonne afirma que el hecho ocurrió "una mañana a mediados del mes de mayo" (a fs. 97 vta., rta. 4), es decir, concordante con el relato efectuado por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 18 vta.).

Y a ello se aduna las circunstancias de que el actor, al momento del hecho, era cliente de la demandada -hecho no desconocido por ella (art. 354 , inc. 1, CPCC Bs. As.)- y que a los pocos días de ocurrido el hecho -precisamente el día 2/6/2008- aquél efectuó el reclamo administrativo ante la Oficina de Defensa del Consumidor (ver fs. 7 de estas actuaciones y fs. 1 del expte. municipal agregado por cuerda n. 12.937, reclamo n. 16.444), poniendo de manifiesto lo ocurrido y denunciando un trato indigno, a la vez que efectuó diversos reclamos.

Si bien ello no constituyen prueba directa del hecho, son indicios que, sumados a las declaraciones testimoniales ya apreciadas, crean la convicción suficiente sobre la existencia del hecho en los términos del art. 163 , inc. 5, CPCC Bs. As. (art. 384 , Ccit.).

En consecuencia, entiendo que ha quedado demostrada la presencia del Sr. Machinandiarena Hernández en la entrada del local comercial que Telefónica de Argentina S.A. tiene en la esquina de Av. Colón y calle La Rioja (art. 384 base de datos de jurisprudencia sobre discapacidad

facultad de derecho - uba


<=document-frame.htm$3.07=#art_384">Ver Texto
, CPCC Bs. As.).

De modo que este parcial del recurso de la demandada debe rechazarse.

b) Inversión de la carga de la prueba. Aplicación de la teoría o doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
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