I. antecedentes






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REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Segunda de Decisión
Neiva, quince (15) de abril de dos mil diez (2010)
Magistrado Ponente : DR. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ

Acción : ACCIÓN POPULAR

Actor : FARIEL SANJUÁN ARÉVALO

Demandado : ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.

Providencia : SENTENCIA

Radicación : 41 001 33 31 005-2008-00240-01

Acta : Nº 34

Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada –Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.- contra la sentencia del 19 de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Quinto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva.


I.- ANTECEDENTES



1.- DEMANDA
FARIEL SANJUÁN ARÉVALO promovió demanda en ejercicio de la acción Popular contra la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.
2.- PRETENSIONES
PRIMERA: Que se ordene, a través de sentencia, la protección de los intereses y derechos colectivos consagrados en los literales L) y M) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, vulnerados y/o amenazados por la acción y/u omisión de la parte demandada en los hechos, bajo su responsabilidad.
SEGUNDA: Que se ordene, inmediatamente, mediante sentencia, a la parte demandada, a sustituir o enmendar el poste de hormigón armado, debido a su mala condición o mal estado de seguridad, el cual se encuentra ubicado en la dirección carrera 6ª con calle 6ª Esquina, Barrio Guayabal de la población de Yaguará.
TERCERA: Que se ordene, inmediatamente, mediante sentencia, a la parte demandada, a sustituir o enmendar el poste de hormigón armado, debido a su mala condición o mal estado de seguridad, el cual se encuentra ubicado en la dirección carrera 2ª con calle 7ª, al fondo, Barrio San Vicente de la población de Yaguará.
CUARTA Solicito, señor Juez, se me conceda el amparo de pobreza, ya que no poseo recursos económicos para sufragar cualquier clase de gastos, anexo copia del certificado del SISBEN.
QUINTA: Que el señor Juez, determine el monto del incentivo que menciona el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, si prospera esta Acción Popular a favor del demandante.”
3.- HECHOS
En el casco urbano del Municipio de Yaguará, se observan dos postes de hormigón armado que soportan cables conductores de energía, los cuales se encuentran en malas condiciones debido a que presentan una inclinación peligrosa hacía la vía pública, prácticamente están sostenidos por las cuerdas conductoras de electricidad. Estos postes se hallan ubicados en la carrera 6ª con calle 6ª esquina Barrio Guayabal y carrera 2ª con calle 7ª, Barrio San Vicente, respectivamente.
La omisión de la entidad de sustituir los mencionados postes amenaza los derechos e intereses colectivos de las personas que transitan por dichos lugares y de los residentes de los predios vecinos; también la caída, por fatiga del material o caso fortuito, puede causar daños a bienes ajenos –mueble o inmueble-.
4.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
4.1.- MUNICIPIO DE YAGUARÁ

El ente territorial vinculado por el A quo, a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico.
Señala que el derecho colectivo objeto de esta acción es el relativo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando disposiciones jurídicas de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, debido al grave peligro que representa la avería de dos postes para la conducción de la energía eléctrica.
Precisa que conforme el Contrato de Servicios Nº 099 de 2008 la Electrificadora del Huila es la entidad encargada del suministro de energía eléctrica en la zona urbana y rural del municipio y de reparar y mantener en óptimas condiciones las estructuras que se emplean para la prestación del servicio. Como los postes pertenecen a las redes de distribución domiciliaria de energía, por ende la custodia y conservación de los mismos corresponde única y exclusivamente a la Electrificadora del Huila.
4.2.- ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.
La entidad se opone a las pretensiones de la demanda, como fundamento de la defensa propone la excepción de “Inexistencia de la obligación por parte de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. al presentarse hecho superado”, al considerar que como el tiempo afectó la estructura de los postes citados por el accionante, la entidad “…procedió a efectuar el cambio y aplome de los mismos, por lo que no encuentra asidero la afirmación del demandante cuando expresa que dicha situación existía desde hace varios años pues como explica entonces el demandante, su actuar tardío por demás, cuando aduce que dicha infraestructura representaba un grave riego para la comunidad y solicita solo hasta la presente se reemplace los postes de marras cuando ya se han adoptado las medidas pertinentes”.
5.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2010, el Juzgado Quinto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva amparó el derecho colectivo a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente de los habitantes del Municipio de Yaguará vulnerado por la Electrificadora del Huila, absteniéndose de ordenar medida alguna tendiente a la protección del citado derecho porque en el curso del proceso se logró su efectiva salvaguarda y concedió al actor el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Expresa que de acuerdo con el acervo probatorio se encuentra demostrado que existieron dos postes en el municipio de Yaguará que tenían una inclinación o desplome considerable, uno hacía una vivienda y el otro, a la vía pública; contrario a la afirmado por la Electrificadora del Huila, esa situación puso en peligro y/o riesgo uno de los derechos colectivos aludidos por el actor popular.
Señala que atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, es suficiente que se presenten situaciones que, a su vez, propicien circunstancias que puedan afectar la seguridad pública, como ocurrió en este caso con la inclinación o desplome de los citados postes, para que se considere amenazado el derecho colectivo y por ende, sea procedente su protección a través de la acción popular.
De acuerdo con la información suministrada por el Municipio de Yaguará, corroborada por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., los postes objeto de la presente acción pertenecen a la red de distribución domiciliaria de energía, por lo tanto son propiedad de la Electrificadora, entidad que se encuentra obligada a su custodia y conservación, responsabilidad que omitió porque cuando fue presentada la acción popular (27 de junio de 2008), los citados postes ya llevaban varios meses inclinados o desplomados y fueron adecuados o reinstalados en debida forma el 15 de octubre de 2008 y 28 de mayo de 2009; lo anterior significa que los postes generaron peligro para los residentes y peatones del sector, el primero por más de cuatro meses y el segundo, por más de once meses, tiempo durante el cual la citada entidad no efectuó ninguna actividad para detectar y corregir la grave anomalía que se esta presentando con los pluricitados postes.
Agrega que como se encuentra acreditado que la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. solucionó las anomalías que presentaban los referidos postes, con lo cual desapareció el riesgo y/o peligro que generaban, se configura lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado “Hecho superado”, pues “…se encuentra plenamente establecido en la actuación que realmente se amenazó o vulneró un Derecho Colectivo, pero, durante el trámite de la Acción Popular, la pretensión del actor fue satisfecha , tal y como ocurre en la cuestión que nos ocupa, se deben amparar los respectivos Derechos e Intereses Colectivos, sin que sea necesario ordenar medida alguna para su protección, toda vez que en el trámite del proceso se ejecutaron por parte de la entidad accionada las obras necesarias para ello.”.
Afirma que como la salvaguarda del derecho colectivo se logró durante el trámite de la presente acción, gracias a la actividad desplegada por el actor, le reconocerá a su favor el incentivo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
6.- EL RECURSO DE APELACIÓN
La Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en el escrito de apelación manifiesta que no comparte el fallo de primera instancia, solicitando sea revocado y en su lugar se declare la prosperidad de la excepción de fondo propuesta y se condene en costas a la parte actora, dado que se evidencia que en este asunto se ha configurado lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado “Hecho Superado”.
Considera que frente a la supuesta omisión está claramente demostrado que nunca se presentó, pues existe un hecho superado que se dio antes que la entidad conociera de la presente acción, pues cuando se le notificó la acción popular ya tenía dentro de su cronograma de trabajo atender la necesidad que se presentaba en dicha localidad, a tal punto que los trabajos se realizaron antes de que se trabara la litis.
Sostiene que la entidad cumplió oportunamente con sus obligaciones y que las obras de mantenimiento no se realizaron por la actividad del demandante, por lo tanto las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar.
7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
7.1.- En esta etapa procesal las entidades demandadas –Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y Municipio de Yaguará (vinculado)- guardaron silencio (fl. 9).
7.2.- El actor popular, en forma extemporánea presentó escrito, solicitando que “sea confirmado el INCENTIVO que me fue reconocido, acorde con la ley vigente para ese momento, por el Juez Quinto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva, en el RESUELVE, numeral 4º de la Sentencia de fecha diecinueve (19) Noviembre de 2010 y se confirmen los demás numerales de las misma.” (fls. 10-11, cuaderno de segunda instancia).
7.3.- Por su parte el Agente del Ministerio Público, en el concepto hace un recuento del objeto del litigio, contestación de la demanda, la sentencia y el recurso de apelación.
Señala que la acción popular se constituye en una herramienta para la protección de los derechos e intereses colectivos, bien sea para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio –modo preventivo-, o para evitar el daño contingente o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible físicamente –modo correctivo-.
Considera que en este caso con las pruebas allegadas –oficio 06 DZN-008028 del 28 de mayo de 2009, registros fotográficos-, se confirman los hechos expuestos por el actor popular en el libelo, luego no existe duda del peligro y amenaza que representaban dichos postes, por la posible ocurrencia de un incidente que potencialmente ocasionara daños a las personas, es decir, lo narrado por el actor sí constituye realmente un riesgo.
Concluye solicitando confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida (fls. 12 a 20, cuaderno de segunda instancia).


II.- CONSIDERACIONES
Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
La naturaleza de las acciones populares no solamente es preventiva sino también correctiva y hasta restitutiva cuando se dan las condiciones, lo que se infiere del contenido del inciso 2° del artículo 2º de la Ley 472 establece que éstas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

1.- EL PROBLEMA JURÍDICO
La entidad recurrente –Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.- pretende que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se declare probada la excepción de inexistencia de la obligación al presentarse hecho superado y consecuencialmente no se conceda el incentivo económico a favor del actor, al considerar que los trabajos de mantenimiento de reposición y aplome de dos postes ubicados en la zona urbana del Municipio de Yaguará fueron ejecutados antes de que se trabara la litis.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el mantenimiento a la infraestructura eléctrica (postes) se produjo como consecuencia de las gestiones de la entidad operadora del servicio o si por el contrario se originó como resultado de la presentación de la demanda y la labor diligente del actor.

2.- LA CARENCIA DE OBJETO EN LA ACCIÓN POPULAR
Sobre la configuración del hecho superado o carencia de objeto cuando se presenta en el trámite de la acción popular, el Consejo de Estado ha señalado:
La acción popular se instituyó como un mecanismo tendiente a garantizar la efectividad de los derechos e intereses colectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Carta Política y en la Ley 472 de 1998. Su prosperidad se concreta en una orden impartida por el juez a través de la cual se debe lograr el efecto cierto de la protección demandada atendiendo a que se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los referidos derechos, mediante la realización de una conducta positiva, el cese de los actos causantes de la perturbación o la amenaza, o por la vía de una abstención.
Se sigue de lo dicho que la decisión judicial mediante la cual se concede una acción popular tiene por objeto la restauración de uno o varios derechos colectivos actualmente conculcados. Si ello es así la desaparición de los supuestos de hecho en los cuales se fundó la acción, -(por haber cesado la conducta violatoria, por haber dejado de tener vigencia o aplicación el acto en que consistía el desconocimiento del derecho, o por haberse llevado a cabo la actividad cuya ausencia representaba la vulneración del mismo)-, conduce a la pérdida del motivo en que se basaba el amparo, frente a lo cual ningún objeto tiene en tales casos la determinación judicial de impartir una orden, la que de adoptarse caería en el vacío por sustracción de materia. En dichas hipótesis, entonces, la correspondiente decisión sería inoficiosa en cuanto no produciría efecto alguno.”1

3.- CASO CONCRETO
Atendiendo el precedente jurisprudencial citado en el acápite anterior, se analizará si en este caso se configura el hecho superado.
De acuerdo a los elementos probatorios se encuentra acreditado lo siguiente:
a) La demanda se presentó el 27 de junio de 2008 (fl. 2 vto, cuaderno de primera instancia), su admisión se efectuó mediante providencia del 7 de julio de 2008 (fls. 15-16, cuaderno de primera instancia), siendo notificada al Alcalde Municipal de Yaguará el 10 de agosto de 2008 (fl. 29) y al representante de la Electrificadora del Huila el 11 de mayo de 2009 (fl. 38).
b) El actor popular aporta tres (3) fotografías, las cuales no fueron controvertidas o tachadas por la contraparte, donde se observa en la primera un poste cuya condiciones de conservación o mantenimiento no son las mejores pues presenta una significativa inclinación hacía la vía pública (fl. 4); en las dos fotografías restantes se encuentra un poste, el cual muestra una pronunciada inclinación hacía una vivienda (fl. 69).
c) El Profesional III División Zona Norte Neiva de la Electrificadora del Huila en el oficio 06-DZN-024204 del 30 de noviembre de 2009, en relación a los citados postes señala:
Que la adecuación de la estructura de poste eléctrico ubicado en la carrera 6 con calle 6 esquina del municipio de yagura (sic), se realizó en forma adecuada el día 15 de Octubre de 2008, tal como consta en la orden de trabajo número 84962, ejecutada por el jefe de cuadrilla de nuestra Empresa Rumith Reyes y que consistió en el cambio de un post de energía eléctrica de 8 metros, por uno de 10 con todas sus instalaciones. Lo anterior fue necesario, toda vez que la red en Baja Tensión se encontrara a baja altura.
2. Respecto a la adecuación del poste de energía eléctrica ubicado en la carrera 2 con calle 7 del barrio San Vicente de este mismo Municipio, me permito comunicarle que este trabajo fue realizado el día 28 de Mayo de 2009, por la jefe de cuadrilla de nuestra Empresa Gilberto Cabrera mediante orden de trabajo número 113521, este trabajo consistió en el aplomo del poste de energía eléctrica en mención que se había inclinado hacía la casa de un usuario.
“…” (fl. 84).
d) El Profesional III División Zona Norte Neiva de la Electrificadora del Huila en el oficio 06-DZN-008028 del 29 de mayo de 2009, en relación con el poste ubicado en la carrera 2 con calle 7 del Barrio San Vicente, informa lo siguiente:
1. El día 27 de mayo de 2009 se envía a valorar el caso al auxiliar de la zona Francisco Córdoba.

2. Resultado de la valoración se evidencia el desplome hacía la vivienda de un poste de concreto de 8 rr en la dirección señalada.

3. El poste que es territorial del circuito se encontró que en su cimiento el terreno estaba cedido, pero aún no genera riesgo inminente de colapso.

4. El día 28 de mayo de 2009 según OT 113521 se envía al grupo del señor Gilberto Cabrera (Norte 8) a ejecutar la labor.

5. Resultado de la OR se destaca que el poste se le excavó su base para mejora (sic) en su cimentación y así su posterior aplomo.” (fl. 47).
En primer término la Sala considera que la inclinación en que se encontraban la estructura de los postes sí ponía en riesgo la integridad de las personas que habitan en el predio y de quienes transitan por la vía pública; por consiguiente ese peligro amenaza el derecho colectivo a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente a los moradores del municipio de Yaguará.
De otra parte, lo anterior se determina que la demanda fue notificada al representante legal del municipio de Yaguará el 10 de agosto de 2008 y a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. el 11 de mayo de 2009 (fls. 29 y 38), según lo informado por el ente territorial, en la contestación de la demanda, desde el 25 de agosto de 2005 tenía conocimiento de las anomalías que presentaban los postes y en cumplimiento de las órdenes de trabajo Nº 84962 del 15 de octubre de 2008 y Nº 113521 del 28 de mayo de 2009, se ejecutaron las obras de restitución y aplome de los postes (fl. 84).
Del análisis del material probatorio allegado al proceso, queda claro que las dos obras en cuestión fueron ejecutadas con posterioridad a la fecha de presentación de la presente demanda, es decir, en el curso del trámite de la acción popular y una de ellas fue realizada luego de la notificación del auto admisorio a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., entidad encargada del mantenimiento de la red de alumbrado público en la zona urbana y rural del municipio de Yaguará; en consecuencia se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto amparó el derecho colectivo pero se abstuvo de ordenar medida alguna tendiente a la protección del derecho en razón a la configuración del hecho superado.
En cuanto al incentivo económico reconocido cuando se presenta un hecho superado ocurrido en el curso del trámite de la acción popular, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sostenido:
Frente a la carencia actual de objeto, sustracción de materia o hecho superado ocurrida en el curso del trámite de una acción popular, por regla general no debe negarse el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Sin embargo no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del incentivo. Así lo ha establecido la Sala en diferentes sentencias.”2
No obstante el anterior parecer jurisprudencial ha variado con la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, que derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de considerar inaplicable el reconocimiento del incentivo en razón a dicha derogatoria; así razonó sobre el particular el Consejo de Estado:
Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.
En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.””3
Las anteriores consideraciones llevan a la esta Sala a revocar el numeral 4° de la sentencia impugnada, confirmando en lo demás la citada providencia.
En mérito a lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 4° de la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Quinto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la citada providencia.
TERCERO: Reconocer personería al abogado Milton Eduardo Bravo España portador de la T.P. Nº 125.729 del C.S.J., para actuar como apoderado de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., en los términos y para los fines del poder conferido obrante a folio 22.
CUARTO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ

Magistrado

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

Magistrado Magistrado


1 Sección Primera. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01958-01(AP). Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01958-01(AP). Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

3 Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercero. Subsección C. Sentencia del 24 de enero de 2011. Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00917-01(AP. Magistrado Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.


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