Tema 113. Registros. Desheredación y preterición: sus efectos: Acciones del heredero forzoso. Acción de petición de herencia: prescripción. El problema del heredero aparente






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Tema 113.- Registros.- Desheredación y preterición: sus efectos: Acciones del heredero forzoso. Acción de petición de herencia: prescripción. El problema del heredero aparente.
Tema actualizado a 6-5-2013
Desheredación y preterición: sus efectos.-

I.- Desheredación.
1. Concepto.
Desheredar, en su significado etimológico e histórico, equivale a privar de la condición de heredero a alguno de los herederos forzosos.
El Código Civil establece: El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.” (artículo 813).

Por tanto, la desheredación se puede definir como: "La disposición testamentaria por la que el testador priva de su legítima a los herederos forzosos o legitimarios en virtud de alguna de las causas expresamente determinadas por la Ley".
2. Fundamento.
Tradicionalmente se viene manteniendo que la desheredación es una facultad concedida al testador por el Código con la finalidad de poder sancionar aquellas conductas de los legitimarios que atenten contra el buen orden y disciplina en el interior de la familia.
3. Personas que pueden desheredar y ser desheredadas.
a) Personas que pueden desheredar.
Puede desheredar quien tiene capacidad de testar. Así, podrán desheredar los mayores de catorce años que se hallen en su cabal juicio (artículo 663 del C.C.) o los mayores de edad si la desheredación se realiza en testamento ológrafo (artículo 688 del C.C.).
b) Personas que pueden ser desheredadas.
La facultad de desheredar sólo puede ser ejercitada en relación con los herederos forzosos o legitimarios.
La discusión se ha planteado respecto a la edad que han de tener los herederos forzosos para ser objeto de desheredación.
Las Partidas exigían que el desheredado fuese mayor de 10 años y medio. El C.C. nada dice a este respecto. La doctrina se encuentra dividida. Algunos estiman que no podrán ser desheredados los declarados exentos de responsabilidad criminal por el Código Penal, pues se presume que los mismos obran sin discernimiento; otros señalan que es preciso según que la causa de desheredación sea constitutiva de una infracción penal o de un ilícito civil, exigiendo que el desheredado pueda ser declarado imputable con arreglo a las normas penales en el primer caso o con arreglo a las normas civiles en el segundo supuesto; otros estiman que debe dejarse su apreciación al arbitrio del Tribunal.
Concretamente, nuestra legislación establece que pueden ser desheredadas las siguientes personas:

1) Los hijos y descendientes (artículo 853).

2) Los padres y ascendientes (artículo 854).

3) El cónyuge (artículo 855).
4. Requisitos de la desheredación.
Exige las siguientes condiciones de fondo y forma:
1) Que se haga en testamento (artículo 849).1 Artículo 849. “La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde.”

2) Que se funde en una causa legal, expresa y cierta. El requisito de la legalidad de la causa resulta del artículo 848, a cuyo tenor "la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley". Es claro que no cabe fundar la desheredación en otras causas distintas de las que enumera el Código, aunque sean de mayor gravedad y que tampoco es posible una interpretación extensiva de las causas que establece el Código, sino que tal interpretación ha de hacerse siempre con carácter restrictivo como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El requisito de la expresión lo establece el artículo 849, que ordena expresar en el testamento la causa legal en que la desheredación se funde. Y el de la certeza se desprende del artículo 850, que establece que: "La prueba de ser cierta la causa de la desheredación, corresponderá a los herederos del testador, si el desheredado la negare"2.

-Si la causa de desheredación no fuera negada por los herederos en la vía judicial correspondiente, el contador-partidor habrá de pasar por ella- R. 31 de marzo de 2005, DGRN.La DG, entra en el fondo del asunto y rechaza el recurso, por cuanto el contador-partidor se ha excedido de sus estrictas facultades de contar y partir, pero dentro de lo que es el testamento del causante, es decir sus facultades se limitan al ejercicio de las funciones necesarias para transformar el derecho hereditario in abstracto en titularidades concretas, pero “siempre ajustándose a la ley y a la voluntad del testador”. Lo que no puede es atribuirse facultades decisorias que son privativas del testador, como la de desheredar o revocar disposiciones testamentarias, ni declarar por sí, su ineficacia total o parcial, lo que sólo compete a los tribunales de justicia. Por ello a diferencia de la fijación de legítimas de los herederos forzosos y reducción de disposiciones inoficiosas, no puede declarar ineficaz la desheredación ordenada por el testador, cuando se funda en justa causa, que no ha sido contradicha por los desheredados, y por tanto tampoco se puede privar de su legítima, conforme al art 857 c.c., a los hijos y descendientes de los desheredados-.

-Resolución de 23 de mayo de 2012, Hechos: En un testamento el testador deshereda a sus dos hijos y a toda su descendencia por una determinada causa. Ahora se otorga la escritura de herencia por la única heredera (la viuda) sin intervención de los hijos desheredados. No se especifica tampoco quienes son los descendientes de los hijos, también desheredados.

El registrador exige que se especifiquen nominativamente los descendientes de los hijos, que han sido desheredados. Se otorga entonces una escritura complementaria identificando a los descendientes de los dos hijos (que son 3 y 1, respectivamente) y a pesar de ello el registrador mantiene el defecto pues exige también que se especifique la causa de desheredación que afecta a cada uno de ellos.La DGRN confirma la nota de calificación con los siguientes argumentos:

- La desheredación exige en la escritura de herencia la expresión de la causa y la identificación concreta de los desheredados.

- El otorgante de la escritura de herencia tiene que identificar a los desheredados y a sus descendientes por sus manifestaciones, sin necesidad de acta de notoriedad, pero debe de aportar los datos personales necesarios para que se pueda inferir la aptitud genérica de dichos descendientes para ser desheredados. Por ejemplo, la edad en el momento de la desheredación.

- De todos los datos aportados en la escritura debe de resultar –en principio- que los otorgantes son los únicos interesados en la sucesión.
3) Que sea de toda la herencia. Aunque el Código no prohíbe expresamente la desheredación parcial, son contrarios a ella los precedentes legales y la opinión mayoritaria de los autores. Opinión distinta es la mantenida por Lacruz y Vallet3.
4) Que se haga puramente. El Código no contiene una prohibición expresa de la desheredación condicional.
Estima la mayoría de la doctrina que la desheredación por su carácter excepcional y extremo, es contraria a toda idea de incertidumbre, condicionalidad o contingencia. No obstante, algunos autores admiten, si no la desheredación condicional, sí la posibilidad de que el testador tras desheredar otorgue un perdón condicionado a que el desheredado observe una determinada conducta o realice un determinado hecho con anterioridad a la muerte del propio testador.

Vallet dice que es válida la desheredación cuando el testador la condiciona a ser cierta la causa en que se funda, pues la elevación de esa conditio iuris a condición expresa no invalida la desheredación.
5. Causas legales de desheredación
Nuestro Código establece causas de desheredación que suelen clasificarse en generales y especiales. Las generales son aplicables a todos los herederos forzosos; las especiales lo son en particular a los descendientes, ascendientes o cónyuges.
1) Causas generales de desheredación.
El artículo 852 dispone que: "Son justas causas para la desheredación en los términos que específicamente determinan los artículos 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el artículo 756 con los números 1°, 2º, 3°, 5° y 6º".
Por tanto, son causas de indignidad que se convierten en causas de desheredación:
a) Abandonar, prostituir o corromper a los hijos (artículo 756.1).
b) Haber sido condenado en juicio por atentar contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes (artículo 756.2).
c) Haber acusado al testador de delito al que la Ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa (artículo 756.3).
Habiendo desaparecido las penas de presidio o prisión mayor, habrá que entender que esta causa de indignidad será aplicable cuando se hubiese acusado al testador de un delito al que la Ley señale una pena grave, de las previstas en el artículo 33 del Código Penal de 1995. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 328 del Código Civil de Aragón, RD Leg 1/2011.

d) Haber obligado al testador con amenazas, fraude o violencia a hacer testamento o cambiarlo (artículo 756.5).
e) Haber impedido al testador por iguales medios hacer testamento, o revocar el que tuviera hecho, o suplantar, ocultar o alterar otro posterior (artículo 756.6).
Estas dos últimas causas atentan contra la libertad de testar. Recuperada ésta el testador puede desheredar en el testamento posterior, en base a aquellos hechos que mermaron o eliminaron su libertad.
2) Causas especiales de desheredación.
a) De los descendientes
Dispone el Código que: "Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:
1º Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2° Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (artículo 853)”.
La generalidad de los autores estima que es suficiente con probar la negativa a dar alimentos, sin que sea necesaria la existencia de un fallo judicial previo. Esta opinión ha sido luego confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.4
No es causa de desheredación la mera falta de convivencia con el causante, el no asistirle en sus dolencias mortales o no asistir a su entierro, dada la interpretación restrictiva que debe hacerse del artículo 853 del C.C. (Sentencia de 4 de noviembre de 1997).
b) De los ascendientes
"Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el número 756 con los números 1º, 2°, 3º, 5º y 6º, las siguientes:
1º Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.
El artículo 170 establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
2°. Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
3º. Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación" (artículo 854).
c) Del cónyuge
Artículo 855. “Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes:

  1. Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.

  2. Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo 170.

  3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge

  4. Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado la reconciliación.”



6. Efectos de la desheredación.
Es preciso distinguir según se trate de una desheredación justa o injusta.
A) Desheredación justa.
La desheredación justa produce los siguientes efectos:
1º El desheredado pierde su derecho a la legítima.
2°. El desheredado si por cualquier circunstancia llega a abrirse en todo o en parte la sucesión intestada, queda privado de todo derecho en la misma. La desheredación equivale a la exclusión de la sucesión intestada (Vallet de Goytisolo).
3º Las causas de desheredación son causas de pérdida de alimentos (artículo 152.4 del C.C.).5
4º. El desheredado pierde igualmente todo derecho a los bienes reservables (artículo 973, párrafo 2º)6.
5º El desheredado no cuenta para el cálculo de la legítima, aunque sí cuenta la estirpe de sus descendientes llamados a suceder conforme al artículo 857 que enseguida veremos.7
6º.- Por el contrario las donaciones no quedan automáticamente revocadas. En su caso, podrán ser revocadas por ingratitud en el plazo de un año (art. 652 y 653)8.
7º.- El hijo desheredado queda privado de la administración de aquellos bienes que en virtud de lo dispuesto en el artículo 857 (que luego veremos) correspondieren a sus hijos y descendientes (Art. 164)9

La vacante producida en los derechos legitimarios del desheredado10: Hay que distinguir:


  1. Si el desheredado tiene hijos o descendientes11. El art. 857 dice “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”. Se suele entender referido a la legítima estricta si concurre con otros legitimarios. Si no hay otros legitimarios se entiende referido a toda la legítima. En este caso la labor del notario es muy importante, de prever el destino de la legítima para los ulteriores descendientes y, en su caso, nombramiento de administrador, si fueren menores.


D144. HERENCIA EN LA QUE NO INTERVIENEN LOS HIJOS DEL DESHEREDADO. Resolución de 6 de marzo de 2012,La DGRN confirma la nota de calificación: Hay que entender eficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el presente caso, al no constar que haya sido negada por el desheredado –en la vía judicial correspondiente– la causa de desheredación expresada por el testador, ha de pasarse por ella.

Siendo desheredado un hijo del testador, la cualidad de legitimario pasa a los hijos de éste, de conformidad con lo que establece el artículo 857 del Código Civil.

Consecuencia de lo anterior, los hijos del descendiente desheredado han de intervenir en la partición, pues como también ha dicho esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 2008), la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia; la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos españoles) se configura generalmente como una «pars bonorum» (en todo caso el Código Civil habla de «porción de bienes», cfr. artículo 806), y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.
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