Bibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia






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títuloBibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia
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"poder deber" que ha de ejercitarse de conformidad con los principios de una buena administración (142) .

20. d) Administración "consultiva". Es una actividad "preparatoria" de la manifestación "activa" de la Administración (143) . Consiste en una función de colaboración. Por eso es que generalmente aparecen vinculadas estas dos formas de la actividad administrativa.

La actividad "consultiva" se justifica por el carácter "técnico"  en su amplio sentido  que revisten ciertas decisiones administrativas (144) . Con ello tiéndese a lograr el mayor acierto en la decisión.

Los órganos consultivos generalmente son colegiados (145) , pero pueden ser "individuales", como ocurre entre nosotros con el Procurador del Tesoro de la Nación (146) . Cuando dichos órganos revisten carácter colegiado, reciben el nombre de "consejos", "juntas", "comisiones", etcétera.

Los órganos de referencia, sean individuales o colegiados, pueden ser "permanentes" o sólo "transitorios", e incluso "ad hoc".

En las administraciones simples o sencillas las operaciones de administración activa y consultiva pueden o suelen hallarse a cargo del mismo personal u órgano; pero cuando la actividad del Estado se torna compleja, resulta conveniente la existencia de órganos consultivos específicos (147) .

El dictamen que emita el órgano consultivo no libera de responsabilidad al funcionario que ejecuta tal dictamen (148) : el único responsable de la resolución final es el órgano activo que la emite; el órgano consultivo carece de responsabilidad en la especie. Tal es el principio. El dictamen sólo contiene una opinión "técnica", en el amplio sentido; consecuentemente, traduce una actividad "lícita" del órgano asesor, actividad que termina con la mera emisión del parecer. Siendo así, es obvio que el dictamen emitido en esas condiciones no le trae responsabilidad alguna a quien lo emitió, aunque el órgano activo que lo requirió incurra después en responsabilidad al hacer suyo y llevar a cabo el consejo contenido en el dictamen. Si así no fuere, al dictamen  actividad "lícita" del órgano consultivo  de hecho estarían asignándosele consecuencias propias de la "instigación"  actividad "ilícita" , temperamento que rechaza la lógica jurídica. "Asesoramiento" e "instigación" son conceptos jurídicamente distintos: lícito el primero, ilícito el segundo. El "instigador", por principio, responde del hecho del instigado; en cambio, el mero órgano consultivo, por principio, no es responsable por las consecuencias de su dictamen (149) . El propio Código Civil contiene un "principio" que corrobora lo expuesto: según el artículo 1071 "el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".

Con relación al órgano consultivo, hay autores que mencionan tres clases de dictámenes: facultativos, obligatorios y vinculantes (150) . Los facultativos son los que la Administración no está obligada a requerir, por lo que, si voluntariamente los solicita, no está obligada a aceptar sus conclusiones. Los obligatorios son los que, si bien la Administración está obligada a solicitar, no está obligada a conformarse con ellos. Los vinculantes serían los que la Administración está obligada a requerir y aceptar sus conclusiones (151) . Presutti estima que, en el supuesto de dictámenes vinculantes, si la Administración no requiere el dictamen o no sigue sus conclusiones, tal comportamiento vicia de legitimidad el respectivo acto (152) . Disiento con tal criterio. Ningún dictamen de órganos "consultivos" puede tener semejante alcance; si la ley le atribuye tales efectos, el dictamen dejará de tener carácter "consultivo", debiéndose regir entonces por otras reglas (153) . La "esencia" de tales dictámenes y la índole de las funciones de dichos órganos excluye aquellos efectos. En ningún caso la Administración activa está obligada a seguir las conclusiones del dictamen de un órgano consultivo, tanto más cuanto, como quedó expresado precedentemente, en la especie el único responsable de la resolución es el órgano activo que la emite; esta conclusión la comparten destacados expositores extranjeros y nacionales, y entre éstos Ramón Ferreyra, autor del más antiguo tratado de derecho administrativo publicado en nuestro país (154) .

Los órganos consultivos no realizan funciones que impliquen una "expresión de voluntad", "no emiten manifestación de voluntad", es decir, no deciden; sus funciones son únicamente de valoración técnica. En dos palabras: se limitan a dictaminar, aconsejando, asesorando (155) . Estos dictámenes constituyen actos "internos" de la Administración (156) ; de ahí las siguientes consecuencias: a) no tienen fuerza ejecutoria, pues no son "actos administrativos" stricto sensu; b) no constituyen un acto jurídico: no obligan al órgano ejecutivo. Si el dictamen fuere acogido por el órgano ejecutivo, la substancia de dicho dictamen se tornará obligatoria, pero esto no por obra del dictamen en sí, sino como consecuencia del acto administrativo que emita la Administración activa aceptando dicho dictamen (157) . Para muchos autores, dichos dictámenes constituyen un mero hecho administrativo (158) ; pero estimo que, si bien no estamos en presencia de un "acto administrativo" stricto sensu, estamos en presencia de algo más que de un simple "hecho administrativo": trátase de un "acto de administración" (véase el nº 19, y más adelante, al tratar los actos administrativos, adviértase la diferencia entre éstos y los actos de administración).

Por último, si el órgano consultivo fuere colegiado, cuadra advertir que no es necesario que sus miembros se expidan uniformemente, por "unanimidad"; pueden expedirse en disidencia, formando una mayoría y una minoría. Si la Administración activa aceptare el dictamen, puede decidirse por la opinión de la mayoría o de la minoría. Todo esto hállase de acuerdo con la índole o naturaleza de los pareceres emitidos por dichos órganos.

21. e) Administración "reglada" y "discrecional". Toda la actividad de la Administración es "sublegal" (véase el nº 9). Tal afirmación, que en el Estado de Derecho tiene carácter de principio esencial, puede hallar satisfacción en "grados" diferentes, dando lugar a dos tipos de Administración: la reglada o vinculada y la discrecional. En forma distinta, ambos tipos de Administración ejecutan la ley.

En ejercicio de la actividad reglada, la Administración aparece estrechamente vinculada a la ley, que al respecto contiene reglas que deben ser observadas. En ejercicio de la actividad discrecional, la Administración actúa con mayor libertad: su conducta no está determinada por normas legales, sino por la "finalidad" legal a cumplir (159) . Según que la actividad sea reglada o discrecional, hay, pues, una diferente forma de actuar por parte de la Administración, pero siempre dentro del "ámbito" legal. Por eso se ha dicho, con acierto, que la división de la Administración en reglada y discrecional vale como clasificación de los modos de ejecutarse la ley (160) .

En ejercicio de la actividad "reglada" la Administración actúa de acuerdo a normas jurídicas, es decir de acuerdo a normas legislativas. En ejercicio de su actividad "discrecional" la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios no jurídicos, vale decir no legislativos, constituidos por datos que, en la especie concreta, se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, y que representan el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto; al emitir éste, la Administración debe acomodar su conducta a dichos datos, valorándolos: de ahí lo "discrecional" de su actividad (161) .

Pero así como en ejercicio de su actividad "discrecional" la Administración no es enteramente libre, ya que trátase de una discrecionalidad infra legem, que obliga al órgano administrativo a respetar la finalidad de la ley, así también, en ejercicio de su actividad reglada o vinculada, la Administración no se convierte en ciega y automática ejecutora de la ley: "hay siempre un proceso intelectivo realizado por el órgano público para ubicar y realizar en la vida social las condiciones impuestas por la norma jurídica" (162) .

Cuadra advertir, por último, que entre la gestión administrativa que se desarrolla por una ley detalladamente vinculada y aquella otra que carece del acondicionamiento respectivo no existe ninguna diferencia substancial (163) . Vale decir que en el contenido de los actos administrativos emitidos en ejercicio de la actividad reglada o en ejercicio de la actividad discrecional, no existe diferencia substancial alguna. Entre la actividad "reglada" o "vinculada" y la actividad "discrecional" podrá haber una diferencia en cuanto a la obligación o facultad del órgano público para emitir el acto, pues mientras en el primer tipo de actividad esa obligación existe casi generalmente, en el segundo tipo de actividades puede no ocurrir así (164) . Pero una vez "emitido" un acto administrativo en ejercicio de la actividad discrecional, de él puede nacer para el administrado un derecho subjetivo de idéntica substancia que el nacido del ejercicio de la actividad reglada o vinculada: en ambos casos el derecho subjetivo habrá nacido de un acto administrativo emitido en ejecución de la ley y de acuerdo a ella. Tal es el principio rector que ha de tenerse presente, no correspondiendo distinción alguna al respecto (165)   (166) .

22. f) Administración de "contralor". Se ha dicho, con razón, que no es fácil dar las líneas generales de una teoría del contralor (167) .

No obstante, puede afirmarse que todo lo atinente al contralor halla ubicación: a) en las relaciones interorgánicas e interadministrativas, a las cuales me referiré en un parágrafo próximo (nº 27); b) en la actividad interna de la Administración; c) en la actividad externa de la Administración. Los actos de contralor estarán regidos por uno u otro de los respectivos principios, según la índole de aquellos actos. Tal es el punto de partida.

Dicha administración es la que se ejerce sobre los actos de la Administración, o sobre los actos de los administrados vinculados a ella, con el objeto de verificar la legitimidad e incluso la oportunidad o conveniencia de dichos actos (168) .

La administración de referencia puede corresponder, pues, tanto a la actividad interna como a la externa de la Administración. Según en cuál de estos ámbitos se lleve a cabo el contralor, así serán las reglas fundamentales a considerar: las correspondientes a la actividad interna o a la externa, según los casos. Si bien los actos de contralor tienen gran importancia en las relaciones internas de la Administración (169) , lo cierto es que también la tienen en la actividad externa de la misma, o sea respecto al control ejercido con relación a actos de terceros (administrados, en general; concesionarios de servicios públicos; etc.).

Corresponde a la actividad interna de la Administración: a) el control jerárquico (administración centralizada); b) el control administrativo, o control de tutela (administración descentralizada o autárquica), realizado por los órganos superiores de la Administración centralizada sobre los órganos descentralizados. Corresponde a la actividad externa de la Administración: 1) el control originariamente externo, vale decir referido ab initio no a órganos administrativos, sino a terceros, a los administrados; 2) cuando aun tratándose de un control jerárquico o interorgánico, como consecuencia de la medida de control el status jurídico de un funcionario o empleado sufra alteración o modificación, verbigracia, a raíz de una sanción disciplinaria; en este caso va de suyo que la actividad administrativa ha dejado de ser meramente "interna", pues ha salido de su ámbito para incidir en el status propio de un funcionario o empleado públicos que, a tales efectos, deben considerarse "terceros" (véase más adelante, texto y nota 196).

Si bien el control puede ser jerárquico, es de advertir que control es distinto a jerarquía: no podrá decirse, por ejemplo, que la Contaduría General de la Nación sea superior jerárquico respecto a un Ministerio (170) . En otras palabras: la procedencia del control no requiere necesariamente relación de subordinación: puede haber control entre autoridades o entidades de categoría similar (171) .

El contralor no sólo puede ser de tipo "financiero", aunque éste constituya uno de los aspectos más comunes o frecuentes del contralor. Puede referirse, en general, a los actos que realicen los órganos administrativos o los administrados vinculados a la Administración; a la actividad del órgano administrativo o a las personas adscriptas a la función pública. Puede ser "jerárquico" o "administrativo" o de tutela, según que se realice dentro de la administración centralizada o dentro de la descentralizada, o respecto a la descentralizada; asimismo, puede ser preventivo, que se realiza antes de la emanación del acto, o a posteriori, vale decir que se realiza después de la emanación del acto; puede, asimismo, ser represivo; finalmente, puede referirse a la legitimidad o a la oportunidad o conveniencia del respectivo acto (172) .

El control "jerárquico" y el control "administrativo" (o de "tutela") no están separados por diferencias muy categóricas o muy aparentes. En general, se rigen por principios similares, salvo algunas diferencias específicas, como por ejemplo: en el orden jerárquico la voluntad del órgano central se manifiesta o puede manifestarse por medio de la instrucción de servicio; en el orden autárquico la instrucción de servicio no procede  salvo en lo interno del propio órgano autárquico , en virtud de la descentralización que implica administrarse a sí mismo; el control jerárquico puede ser de oportunidad o de legitimidad, en tanto que el control administrativo o de tutela se ejerce por ilegitimidad, y también por inoportunidad, cuando el derecho objetivo lo estatuya (173) . Esto último constituye el principio "general", que en nuestro país, por razones especiales, puede asumir una modalidad distinta, según lo haré ver más adelante al ocuparme del control respecto a las entidades autárquicas (174) .

¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto en que se concreta el contralor? Esto depende de la índole de la actividad que al respecto desarrolle la Administración. Si el contralor correspondiere a la actividad interna de la Administración, el acto que lo exprese será un "acto de administración"; si correspondiere a la actividad "externa" de la Administración, el acto correspondiente será un "acto administrativo". En cada caso, el acto de que se trate  de administración o administrativo  se regirá por las normas o principios que le son propios (verbigracia, en lo atinente a competencia, forma, etc.). Tal es el "principio"; no obstante, los autores, en general, le asignan calidad de "acto jurídico", es decir de "acto administrativo" (175) , lo cual resulta correcto si se tiene en cuenta lo relacionado con el régimen jurídico de los actos que traducen la actividad "interorgánica" de la Administración  que es actividad "interna" de ésta , materia a la cual me referiré más adelante (nº 27, texto y notas 190 y 191). Entre los numerosos actos que la Administración emite en ejercicio de su actividad de contralor, pueden mencionarse la "autorización" y la "aprobación" (ver nros. 229 230).

Por lo demás, la actividad de contralor corresponde a la Administración "activa", no a la Administración "jurisdiccional" (176) , lo cual no obsta a que la "decisión" que se dicte en algunos supuestos de control pueda ser o sea de substancia o naturaleza "jurisdiccional", como ocurre con la decisión que resuelve un recurso "jerárquico" (véase nº 275).

La administración de contralor puede hallar expresión en las llamadas
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