Bibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia






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títuloBibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia
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administrativa propiamente dicha, técnica y jurídica. Es conveniente, entonces, distinguir el concepto de Administración, como actividad dirigida a la realización de los fines públicos, respecto a esos otros conceptos con que pudiera confundirse (106) .

La actividad "jurídica", en el orden de ideas de que aquí se trata, consiste en la utilización, por la Administración, de los medios e instituciones de derecho, para sus fines (contratos, concesiones, dominio público, limitaciones a la propiedad, etc.). La actividad "técnica" implica el empleo, por la Administración, de los recursos de esta índole, también al servicio de los fines del Estado (educación, enseñanza, higiene, terapéutica, etc.). La actividad "administrativa" propende a la obtención y uso de los medios idóneos para que el Estado satisfaga sus fines. De modo que las ciencias jurídicas y las ciencias técnicas proporcionan a la Administración los medios que necesita para resolver su problema, en tanto que la elección del medio más adecuado para ello es función de la Administración (107) .

Algunos autores se han preguntado si la acción técnica es acción administrativa propiamente hablando. Posada, citado por García Oviedo, ha señalado claramente la distinción entre ambas, al decir que una cosa es la satisfacción de la necesidad social contenido del servicio público, y otra la acción de esfuerzo y de gestión indispensable para que el servicio se constituya y se preste. Así, por ejemplo, una cosa es "desempeñar" o ejercer la función de la enseñanza o de la beneficencia, y otra administrar semejantes intereses colectivos. El médico no administra la beneficencia; presta el servicio benéfico (108) .

Pero si en sentido estricto, rigurosamente científico, la actividad técnica no constituye verdadera actividad administrativa, porque no es actividad del Estado, sino de los individuos que la desarrollan, en el más amplio sentido de administración, considerada ésta como función política dirigida a la satisfacción de las necesidades públicas, es también actividad administrativa y forma parte del conjunto de funciones mediante las cuales el Estado cumple sus fines. En tal sentido puede decirse que el Estado educa, instruye, socorre y cura, y que esas actividades las desarrollan el profesor, el médico, etcétera, no como particulares, sino como órganos que ponen por obra la voluntad del Estado (109) .

13. En la distribución de las funciones estatales, al llamado "Poder" Ejecutivo le está asignada la función administrativa, como función específica; de ahí deriva la asimilación de "poder" ejecutivo y "poder" administrador.

La expresada identificación de conceptos plantea la siguiente cuestión: la Administración ¿es un poder del Estado, o es solamente una función especial del mismo? (110) . Los tratadistas dividen sus opiniones. Posada estima que no resulta ocioso aclarar esa cuestión, a pesar de todo lo que se ha escrito acerca de los poderes del Estado (111) .

Un sector de la doctrina le atribuye a la Administración la calidad de "poder" del Estado. Thorpe, recordado por Villegas Basavilbaso, se funda para ello en la necesidad de darle estabilidad a la burocracia. En política, dice, el reconocimiento de este cuarto "poder" encuentra su expresión en el servicio civil, cuya reforma implica una administración fija de los negocios. Sin duda alguna, agrega, tendemos a la permanencia de la fuerza administrativa en el gobierno (112) . Estimo que tal posición carece de base lógica: no advierto la vinculación que pueda existir entre la necesidad de darle estabilidad a la burocracia y la existencia de un "poder" estatal. Picard sostiene, asimismo, que la Administración constituye un "poder" del Estado. Basa su opinión en la necesidad de que, al lado de los tres poderes clásicos, exista un cuarto poder encargado de la gestión o cuidado de los bienes del Estado; considera que la administración de esos bienes es distinta de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Esta opinión ha sido justamente criticada: limita el concepto de Administración al contraerlo a una mera gestión de medios (113) . Adolfo Posada considera que la Administración, en principio, reúne las condiciones para ser considerada como un poder del Estado, o sea: objeto propio, distinto y complejo, que exija un esfuerzo particular, que suponga un momento esencial en la vida política, y que se produzca o tienda a producirse con relieve suficiente para especificarse en órgano adecuado. Excepcionalmente esas condiciones no concurren en los Estados rudimentarios, donde funciones diferentes están servidas por un mismo órgano (114) .

Otro sector de la doctrina, en el cual me incluyo, niega que la Administración constituya un "poder" del Estado. "Mejor que hablar de poderes distintos es hablar del Poder del Estado y de distintas funciones del Poder, y considerar la función administrativa como una de las del Estado, en la que se manifiesta el Poder del mismo para la mejor realización de los fines públicos. No será, pues, la Administración un Poder del Estado, al modo como se han venido concibiendo el Poder Legislativo y el Judicial; no podremos equipararla en absoluto al Poder Ejecutivo" (115) .

La Administración, pues, no es un "Poder" del Estado, el "cuarto" Poder en la especie. Es sólo una de las funciones del Estado, para cuyo cumplimiento se actualiza una parte del "poder" estatal, poder que es "único". Si el "Poder" del Estado es único (ver nº 2), no es posible hablar de "Poderes", sino de órganos esenciales a los que se les asignan funciones distintas. No hay "poderes", sino "poder". La Administración es sólo una función especializada, realizada preferentemente por los órganos del ejecutivo.

14. El hecho de que a la Administración le esté asignada la misión de que la ley se cumpla y se observe, es decir que la ley se ejecute, plantea la cuestión de si la función administrativa es o no simple ejecución de la ley, y si, en tal sentido, "ejecución" y "Administración" constituyen o no una misma cosa (116) .

La Administración no es una mera ejecución de la ley. Su función es mucho más amplia (117) . "Administración" presupone poder de iniciativa, con lo cual queda excedido el marco de la simple ejecución de la norma.

En el campo de la doctrina existen dos criterios para entender lo que es ejecución de la ley: o se quiere indicar que la actividad se encuentra autorizada por una disposición legal, o bien se entiende por tal ejecución la actividad necesaria para darle efectividad o realización práctica a la norma legislativa (118) .

Carré de Malberg sigue, en términos generales, el primer criterio. Para él la función administrativa ha podido ser calificada con razón como ejecutiva, porque en el Estado legal los poderes del administrador sólo pueden provenir de la ley; de modo que los actos de potestad administrativa presuponen una ley en la cual se apoyan y cuya ejecución constituyen (119) .

Este criterio ha sido criticado con razón: 1) porque, de acuerdo a él, no existe diferencia específica entre Administración y las otras funciones del Estado, ya que sus respectivos órganos sólo pueden obrar en función de facultades expresas y limitadas; siendo así, tanto la función administrativa como la legislativa y la judicial, deberían tener, dentro de este criterio, el carácter de funciones ejecutivas; 2) porque no puede entenderse como ejecución de la ley, el uso de una autorización que ésta concede; de lo contrario habría que afirmar que los particulares ejecutan las leyes civiles o mercantiles cuando celebran un contrato o realizan cualquier otro acto que ellas prevén. El uso de la capacidad legal, de las facultades que la ley otorga, no se ha considerado nunca como ejecución de la ley (120) .

El segundo criterio también fue objetado. Muchos actos administrativos no implican, propiamente, ejecución de leyes. Así, cuando la Administración obra en mérito a facultades discrecionales, cuando celebra contratos y, en general, en todos aquellos casos en que la ley no impone una obligación, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no puede decirse precisamente que se esté ejecutando la ley, por más que se esté obrando dentro de ella (121) .

"Administración" y "ejecución", pues, no son conceptos equivalentes (122) . El concepto de "Administración" es más amplio y comprensivo que el de "ejecución". Dentro del concepto de "Administración" quedan comprendidas la actividad ejecutiva y la actividad discrecional (123) .

15. Clasificación de la actividad administrativa. No toda la actividad de la Administración es de igual naturaleza, ni se expresa o traduce en igual forma. Ello da lugar a diversos tipos de administración, que permiten clasificar a ésta en mérito a la naturaleza de la función ejercida o en mérito a la estructura del respectivo órgano. Todo ello tiene trascendencia jurídica.

Las clasificaciones fundamentales son dos: en razón de la naturaleza de la función y en razón de la estructura del órgano. Además, por sus modalidades características, cuadra estudiar como tipos especiales de la actividad administrativa la interorgánica y la interadministrativa.

16. A) En razón de la naturaleza de las funciones. En este orden de ideas, la Administración puede clasificarse en activa y jurisdiccional; interna y externa; consultiva; reglada y discrecional; de contralor.

17. a) Administración "activa" es la que decide y ejecuta; aquella cuya actividad es acción y obra.

El órgano activo puede ser unipersonal o colectivo. Esto último puede incidir en las atribuciones para "decidir" y para "ejecutar" lo decidido: en principio, decide el órgano, mientras que ejecuta el que lo dirige o preside.

Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente (124) . Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos.

18. b) Administración "jurisdiccional" es la que "decide" las cuestiones (recursos, reclamaciones, etc.) promovidas por los administrados. En estos casos, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los órganos o funcionarios de la Administración ejercen facultades judiciales, o sea las que, en el orden normal de las instituciones, incumben a los jueces. Se trata de supuestos, dijo el Tribunal, en que las leyes sustraen a la intervención judicial determinados asuntos (125) .

"La jurisdicción, escribe García Trevijano Fos, puede ejercitarse tanto por la Administración como por el Poder Judicial, entendiendo por jurisdicción la potestad de componer los intereses contrapuestos. En este sentido, agrega, es evidente que la Administración tiene una potestad jurisdiccional que se manifiesta fundamentalmente a través de la resolución de recursos. Lo que sucede es que el Poder Judicial utiliza el mecanismo del proceso, mientras que la Administración utiliza el vehículo del procedimiento, con las diferencias sustanciales existentes entre ambos" (126) . Lo cierto es que si la función judicial se lleva esencialmente a cabo por los jueces, la función jurisdiccional, en cambio, puede llevarse a cabo también por órganos administrativos (127) . De ahí que, en virtud de la cabal analogía que presenta cierto aspecto de la actividad administrativa con la actividad jurisdiccional, se hable de actividad administrativa "parajurisdiccional" (128) .

Hay que distinguir, entonces, entre función jurisdiccional del órgano "judicial" y función jurisdiccional del órgano "administrador": así como el órgano judicial, cuya función principal o esencial es la emisión de actos jurisdiccionales, puede también emitir excepcionalmente actos administrativos, del mismo modo el órgano administrador, cuya misión esencial es la emisión de actos administrativos, excepcionalmente puede asimismo realizar actos jurisdiccionales. En la emisión de actos jurisdiccionales el órgano judicial se vale del "proceso", en tanto que el órgano administrador se vale del "procedimiento", con las obvias diferencias básicas existentes entre esos tipos de actuación. Ya Lampué manifestó que no podría decirse que el procedimiento (lato sensu: "técnica para llegar a la expresión del acto") revele el carácter del acto, puesto que justamente dicho carácter es lo que condiciona el procedimiento (129) .

La actividad "jurisdiccional" de la Administración tiene una gran proyección como garantía procesal para los administrados: sólo contra los actos administrativos en que se concreta dicha actividad, y que sean irrevisables por vía judicial, procede el recurso extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (130) .

En dos palabras: la actividad "jurisdiccional" de la Administración, según la Corte Suprema de Justicia, se caracteriza porque en ella los funcionarios u órganos administrativos obran como jueces (131) , todo ello sin perjuicio de la diferencia que existe entre la actividad jurisdiccional de los jueces y la actividad jurisdiccional de la Administración (132)   (133) .

Por cierto que si la actividad administrativa tuviere substancia o contenido jurisdiccional, tal substancia o contenido se mantendrá y conservará a pesar de que el órgano emisor del acto sea "administrativo" y no judicial: es la consecuencia lógica que deriva del carácter substancial, material y objetivo con que ha de considerarse la función administrativa (véanse los nros. 3 y 11).

Aparte del acto administrativo con contenido "jurisdiccional", a que hice referencia precedentemente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la actuación de "cuerpos administrativos" con "facultades jurisdiccionales", pero lo hizo luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos de dichos órganos hallábase supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejen expedita la instancia judicial posterior (134) , soslayándose así la objeción que pudiere surgir del artículo 95 (135) de la Constitución Nacional (136) . Dando como jurídicamente aceptable la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, va de suyo que el medio idóneo para obtener que la resolución del órgano jurisdiccional "administrativo" sea revisada por el respectivo órgano "judicial", es el recurso de "apelación" (137) .

19. c) Administración "interna" y "externa". Administración "interna" es la actividad que el órgano administrador realiza para su propia organización, y en cuya labor no entra en relación con terceros. Trátase de medidas o normas que la Administración se da a sí misma. Es, por ello, una actividad no jurídica (138) .

La Administración "externa" trasunta la actividad que el órgano administrador desarrolla en su vinculación con terceros. Trátase, pues, de una actividad jurídica (139) .

El contenido de esos tipos de administración incide en los conceptos de "acto de administración" y de "acto administrativo". El acto de administración corresponde a la actividad interna de la Administración; el acto administrativo corresponde a la actividad externa de la misma. Más adelante, en el lugar oportuno de esta obra, al referirme a las diferencias entre acto de administración y acto administrativo, volveré sobre esto.

La actividad "externa" tiene por objeto la satisfacción de los intereses públicos, cuya gestión le compete a la Administración. La actividad "interna" no tiene ese objeto, sino el de lograr el mejor funcionamiento del ente (140) .

De lo dicho dedúcese que el fundamento de la actividad administrativa "externa" es la ley, lato sensu. En el Estado de Derecho, todo acto de este tipo debe fundarse en una norma jurídica (141) . En cambio, la actividad "interna" constituye el ejercicio del poder de auto organización, que no implica una simple facultad, sino un
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