Bibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia






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títuloBibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia
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"patrimonial", de derecho privado, quedando, entonces, excluidos del concepto los derechos que, aun siendo pecuniarios, tengan naturaleza "publicística" y su exigibilidad se base en el imperium estatal, verbigracia, todo lo atinente a "impuestos"; pues, como bien se dijo, en todo aquello donde no exista ejercicio del poder público, debe admitirse que se trata de la actividad del Fisco (84) .

Los bienes que integran el dominio privado del Estado son, por lo expuesto, bienes "fiscales". Las tierras que, de acuerdo al artículo 2342 , inciso 1º del Código Civil, pertenecen al dominio privado del Estado, son, pues, "tierras fiscales".

El Código Civil alemán, en su párrafo 89, insiste en la distinción del Estado fisco y del Estado poder como aspectos de la personalidad del Estado según el campo del derecho en que se actúe.

9. La Administración, en el ejercicio de su actividad, no se desenvuelve con libertad absoluta, vale decir, con prescindencia de todo ordenamiento jurídico; por el contrario, debe desenvolverse con "sujeción" al ordenamiento jurídico. La actividad de la Administración está, entonces, "limitada". Es ésa la consecuencia primaria que en este orden de cosas deriva del Estado de Derecho (85) .

La Administración actúa, pues secundum legem. Ya en un parágrafo anterior (número 4, letras "h" e "i") quedó dicho que, con relación a la ley, la Administración, lo mismo que la justicia, es una actividad estatal "sublegal". Incluso en ejercicio de su actividad discrecional, la Administración debe desenvolverse infra legem, pues la actividad discrecional debe mantenerse dentro del ámbito demarcado por la ley, cuya "finalidad" debe ser rigurosamente observada.

Los "límites" puestos a la actividad de la Administración pueden hallarse establecidos en "interés privado" (de los administrados) o en "interés público". A su vez, los límites establecidos en "interés público" pueden resultar, según se trate de actividad reglada o de actividad discrecional, de normas jurídicas (leyes materiales y formales) (86) , o de normas no jurídicas (éstas corresponden a datos que, en la especie concreta, se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, y que representan el "mérito", "oportunidad" o "conveniencia" del acto; el comportamiento o la actitud de la Administración deben acomodarse a dichos datos) (87) . Vale decir, cuando aquí se habla de límites impuestos por normas jurídicas y por normas no jurídicas, se quiere establecer la diferencia entre límites resultantes de normas legislativas y de límites resultantes de normas o criterios no legislativos; estos últimos están constituidos por los expresados datos revelados por la técnica o la política con relación al caso concreto que se considere. Por supuesto, el comportamiento o actitud de la Administración basados en dichos datos han de tener un substrato totalmente "jurídico", por más que no reposen en una norma legislativa "expresa" (88) .

Se ha dicho, además, que el principio de la "legalidad" también le impone a la Administración una especie de regla psicológica: la obligación de tener en cuenta, en su acción, el interés público (89) ; es ésta la finalidad esencial de toda la actividad administrativa (90) . El desconocimiento u olvido de este deber puede viciar el respectivo acto, incurriéndose, por ejemplo, en "desviación de poder", que es una de las formas en que se concreta la "ilegitimidad".

Ciertamente, el principio de legalidad a que debe atenerse la Administración no excluye la posibilidad de que, en circunstancias "excepcionales", dicho principio sea soslayado y se adopten válidamente resoluciones contra legem; verbigracia, reglamentos de necesidad y urgencia (91) . Pero esto es verdaderamente "excepcional" y requiere la concurrencia de circunstancias especialísimas.

10. Guicciardi estudió metódicamente lo relacionado con los límites puestos a la actividad de la Administración. Lo hace desde dos puntos de vista: 1) límites puestos a dicha actividad por normas jurídicas, que a su vez pueden hallarse establecidas en interés individual o en interés público; 2) límites puestos a la actividad administrativa por normas no jurídicas. Razona así en lo fundamental:

Límites puestos en interés individual por normas jurídicas.

En el actual Estado de Derecho, junto a la personalidad del Estado, se reconoce y aparece la personalidad del individuo; correlativamente a esas personalidades, existen otras tantas esferas jurídicas protegidas por el derecho; es decir que, frente al Estado, el individuo, el administrado, tiene un conjunto de derechos que debe ser respetado por aquél en el ejercicio de su actividad. Si este respeto no se efectúa y la Administración, por ejemplo, invade la esfera jurídica del individuo, el acto respectivo es un acto contra derecho, un acto "ilícito"; ejemplo: apoderamiento por la Administración de un inmueble del administrado, sin cumplir con los requisitos integrales del debido proceso legal.

Con referencia a esta ilicitud del acto administrativo emitido con menoscabo de derechos patrimoniales del administrado, Guicciardi considera que tal ilicitud sólo dejaría de ser tal en dos supuestos: primero, cuando dicha lesión patrimonial resultare de un cambio del derecho objetivo, con alcances generales; segundo, cuando hubiere acuerdo de partes.

Esta afirmación de Guicciardi, en lo que respecta a nuestro orden jurídico, requiere una aclaración, ya que no es posible aceptarla en la forma amplia en que la expone. En lo que se refiere al primer supuesto  cambio del derecho objetivo  considero que la ilicitud existiría igualmente si dicho cambio involucrase un agravio a garantías constitucionales; esto es obvio. La legislación no puede alterar la Constitución (92) . Pero todo esto vincúlase, además, al interesante problema de la constitucionalidad de la reforma constitucional. En este sentido, comparto la tesis de Linares Quintana, en cuanto afirma que, en nuestro país, una Convención reformadora no puede alterar la esencia de la Constitución sin destruir ésta (93) , por lo que una reforma constitucional que alterase la esencia de la Constitución vigente, suprimiendo una de sus garantías esenciales, sería írrita (94) . En lo atinente al segundo supuesto, va de suyo que la conformidad de partes excluye, en la especie, toda idea de ilicitud.

Límites puestos en interés público por normas jurídicas.

Si bien en principio al derecho no le interesa cómo actúa el individuo particular, el administrado, en cumplimiento de sus propios fines, no ocurre lo mismo tratándose de cómo actúa la Administración, lato sensu Estado, en el desenvolvimiento de sus actividades, pues la actividad administrativa, y la estatal en general, deben cumplirse y desarrollarse en forma que satisfagan las necesidades e intereses públicos, por ser éste el fin de la actividad del Estado. Por eso es que al derecho le interesa siempre cómo actúa la Administración para lograr sus finalidades. Esto da como resultado la existencia de un conjunto de normas legales que disciplinan y regulan todo lo atinente a la actividad de la Administración, normas que Guicciardi clasifica en tres grupos que corresponden a tres momentos distintos de la actividad administrativa: 1) normas de organización; 2) normas atinentes al contenido del acto; 3) normas relacionadas con el procedimiento.

Las primeras, o sea las normas vinculadas a la organización, se refieren a la creación de los órganos administrativos y a la atribución de la respectiva competencia.

Las del segundo grupo, o sea las atinentes al contenido del acto, se refieren y consideran lo relativo a la voluntad administrativa y más precisamente a la correlación que debe existir entre la voluntad expresada y la finalidad que preténdese obtener con el acto que se emite.

El tercer grupo, el del procedimiento, comprende todo lo vinculado a las formas de emanación del acto.

La violación de cualquiera de esos tipos de normas implicaría, para la Administración, haber excedido los respectivos límites puestos a su actividad. Así, por ejemplo, el desconocimiento de las llamadas normas sobre "organización" daría lugar a un acto viciado de incompetencia; la violación de las normas atinentes al "contenido" daría por resultado un acto viciado por cualquiera de las fallas que afectan a la expresión de voluntad, y así tendríamos un acto afectado de exceso de poder, de desviación de poder, de error, dolo o fraude. Lo mismo ocurriría con la violación de las normas que regulan el proceso de emanación del acto; por ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de un administrado, requiere que en su emanación se le haya dado audiencia al interesado, que éste haya sido oído, ya que de lo contrario se habría afectado una garantía esencial.

En síntesis: en cumplimiento de sus finalidades públicas, la Administración debe observar y respetar los expresados tres tipos de normas que regulan su actividad; si así no lo hace, el respectivo acto hallaríase viciado de "ilegitimidad".

Límites puestos a la actividad de la Administración, en interés público, por normas no jurídicas.

En el supuesto precedente quedaron analizados esos límites cuando los mismos derivan de normas jurídicas, vale decir de textos legales. Todo ello vincúlase al ejercicio de la actividad reglada de la Administración; pero además de este tipo de actividad, la Administración desarrolla otra actividad, la discrecional, cuyo ejercicio depende y tiene como límites la "finalidad" del acto respectivo, pero no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que regulen toda la actividad administrativa.

En materia de actividad discrecional, sólo existen dos de los tipos de normas mencionados en el supuesto anterior, que también deben observarse escrupulosamente: los relacionados con la organización y el procedimiento, pues al respecto incluso la actividad discrecional debe responder a ciertos principios legales permanentes. Así, por ejemplo, por más discrecional que sea la actividad ejercida, ésta debe ser cumplida respetando los principios sobre competencia y forma del acto; de modo que las normas legales relativas a "competencia" y "forma" también rigen en materia de actividad discrecional. Pero no ocurre lo mismo con el conjunto de normas relacionadas con el "contenido" del acto.

En este último orden de ideas, la actividad de la Administración ya no está regulada por normas legales prefijadas, sino únicamente por la finalidad del acto respectivo; el límite primordial puesto a la Administración en materia de actividad discrecional está representado por el "fin". Respecto al "contenido" de la actividad administrativa, la Administración se guía por cánones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.

Ahora bien, que no existan normas legislativas preestablecidas y que ese límite esté dado solamente por el "fin", no quiere decir que en este campo la actividad de la Administración sea totalmente libre, pues la actividad discrecional es también actividad infra legem, si bien determinada y condicionada por la ya referida finalidad que se pretende lograr, cuya valoración, como se dijo, depende de cánones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.

Esta libertad  infra legem  de la Administración en el campo de la actividad discrecional, determina dos tipos de discrecionalidad: la política y la técnica.

La primera es aquella en la que el contenido del acto se determina por factores de equidad, de oportunidad o de conveniencia; en cambio, la llamada discrecionalidad técnica es aquella que está dependiendo de un dictamen técnico previo, cuya valoración definitiva queda librada al prudente arbitrio de la Administración.

Esos elementos que constituyen e integran la discrecionalidad, sea ésta la política o la técnica, representan el llamado "mérito" del acto administrativo; si entre dicho mérito y el fin que se invocó para emitir el acto hay discordancia, el acto pertinente estará viciado de "inoportunidad" (95) .

Tal es, en síntesis, lo dicho por Guicciardi acerca de los límites puestos a la actividad de la Administración, conceptos que he considerado conveniente y útil sintetizar y transcribir porque tratan el tema con criterio técnico jurídico, con sujeción a una estructura lógica.

11. La función administrativa puede considerarse desde dos puntos de vista fundamentales: a) el material, substancial u objetivo; b) el orgánico o subjetivo. Algunos autores hablan de un tercer punto de vista: el formal.

La concepción substancial, material u objetiva, considera a la Administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del órgano o del agente productor del acto o de la actividad. En ese orden de ideas, de acuerdo con este criterio, puede haber actividad "administrativa", stricto sensu, no sólo en la que desarrolle o despliegue el órgano ejecutivo, que es a quien normal y preferentemente le están asignadas dichas funciones, sino también en la que, al margen de las suyas específicas, realicen los órganos legislativo y judicial.

La concepción orgánica o subjetiva tiene en cuenta los órganos a que normalmente les están asignadas las funciones administrativas. En tal orden de ideas, función administrativa sería la realizada por el ejecutivo o por los órganos dependientes del mismo (96) . Con este criterio, la función administrativa que desarrollen los órganos legislativo y judicial no sería tal, sino legislativa o jurisdiccional, respectivamente (97) .

En cambio, el concepto de Administración en sentido "formal" es impreciso y vago. Tanto es así que algunos autores, como Fraga, Laubadère, etcétera, lo asimilan al concepto subjetivo u orgánico (98) . Para otros, como Zanobini, la Administración en sentido formal comprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los actos administrativos, cualquiera sea su contenido o los sujetos de que emanen (99) . En realidad, esto último no significa otra cosa que la aceptación del criterio objetivo, substancial o material. Pienso, con D´Alessio, que la consideración "formal" tiene trascendencia respecto a las actividades legislativa y judicial, no así respecto a la actividad administrativa, dado que ésta, en general, no requiere la observancia de formas especiales (100) .

Estimo, entonces, que la consideración de la actividad administrativa ha de reducirse a los criterios objetivo o subjetivo, debiendo optarse por uno de éstos, todo ello sin perjuicio de lo atinente a la "forma" de los actos administrativos, cuestión ajena a la que vengo considerando.

De lo dicho despréndese que la concepción objetiva y la subjetiva no siempre coinciden, ya que, aparte de que el órgano ejecutivo no reduce su actividad a funciones "administrativas" stricto sensu, los órganos legislativo y judicial no se limitan al desempeño de sus funciones específicas (legislación y jurisdicción), sino que, al margen de ellas, suelen desempeñar funciones de substancia administrativa. Otras veces, claro está, dichas clasificaciones coinciden plenamente; tal ocurre cuando el ejecutivo ejerce su específica función administrativa.

Al considerar la función administrativa ¿qué criterio debe aceptarse? ¿El objetivo o el subjetivo? Ya precedentemente (nº 3), me decidí por el criterio material, substancial u objetivo, porque lo que ha de definir una institución es la "substancia" de la misma, no la "forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la forma y el autor sólo constituyen elementos contingentes. Este es el criterio predominante en la doctrina, que al respecto registra escasas excepciones (101) . En nuestro país, Villegas Basavilbaso comparte el criterio expuesto (102) ; en Uruguay lo sigue Sayagués Laso (103) .

De manera que ha de considerarse como función administrativa la actividad de cualquiera de los órganos estatales (legislativo, judicial y ejecutivo), si tal es la naturaleza jurídica correspondiente a la actividad desplegada por dichos órganos (104) .

12. Presutti ha observado que la actividad de la Administración Pública para la satisfacción de los intereses a su cargo, hállase regulada por una triple categoría de normas, que se presentan en tres diversos campos de estudio: el de la ciencia jurídica, el de la ciencia de la administración y el de las ciencias técnicas (105) , lo que determina que dicha actividad de la Administración se desarrolle en tres direcciones diferentes:
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