Bibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia






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títuloBibliografía colecciones de fallos y revistas jurídicas citadas con mayor frecuencia
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Reglamentos de necesidad y urgencia.

Estos, lo mismo que los reglamentos delegados, tienen contenido legislativo; es decir, la materia sobre la cual versan es propia del legislador e integra la competencia de éste. De ahí que, en definitiva, su eficacia ulterior dependa de la ratificación o aprobación del Parlamento. En cambio, los reglamentos de "ejecución" y los "autónomos", por ser su contenido exclusivamente "administrativo", no requieren ni admiten la ratificación parlamentaria.

En el reglamento delegado el asentimiento del Congreso aparece expresado a priori, a través de la ley que contiene la delegación; en los reglamentos de "necesidad y urgencia" dicha aprobación es a posteriori; pero en ambos supuestos se requiere esa conformidad o aquiescencia del Parlamento.

El fundamento jurídico de estos reglamentos es el estado de necesidad y urgencia, lo cual constituye una cuestión de hecho. Pero ha de tratarse de una necesidad y urgencia súbita y aguda (terremotos, incendios, epidemias u otra repentina y grave necesidad del momento, incluso de orden económico) que torne indispensable su emanación sin tener que supeditarse a las comprensibles dilaciones del trámite legislativo (ver precedentemente nº 62, texto y nota 206) (525) . Si ese estado de necesidad y urgencia no existiere, el reglamento que se dictare sería nulo, por carecer de "causa". Precisamente, la inexistencia de esa necesidad y urgencia autorizaría al Parlamento a no ratificar o aprobar el reglamento respectivo. De modo que tales reglamentos no tienen una base jurídica positiva; su fundamento lo constituyen "hechos" específicos que concretan un estado de necesidad y urgencia de las características mencionadas. Como lo expresa un autor, "se trata de hechos, de hechos engendradores de situaciones jurídicas" (526) . Pero cuadra agregar que la "justicia" (Poder Judicial) carece de potestad y competencia para decidir si, en la especie, han concurrido o no la "necesidad y urgencia" indispensables para autorizar la emanación del respectivo reglamento: tal valoración  que hace a la prudencia y oportunidad para la emanación de la norma  escapa al conocimiento del Poder Judicial y, en estos casos, corresponde efectuarla al Poder Legislativo (véase precedentemente, nota 205, donde se transcriben fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, acerca de la competencia para juzgar sobre la conveniencia y oportunidad de legislar, fallos cuyos "principios" son de estricta aplicación en la hipótesis que aquí considero).

Estos "reglamentos" los dicta el Ejecutivo de jure, y los ratifica el Congreso, sea al reanudar sus sesiones, si estuviere en funcionamiento, o en el próximo período legislativo, si al dictarse el reglamento de necesidad y urgencia estuviere en receso (527) . Si se tratare de un gobierno de facto, y hubiere que conjurar un estado de necesidad y urgencia, debe dictarse un "decreto ley", que no requiere ratificación o aprobación legislativa. El gobierno de facto  Ejecutivo de facto  no ha menester del reglamento de necesidad y urgencia, porque siendo a la vez Ejecutivo y Legislativo, puede dictar directamente el pertinente acto de substancia "legal", o sea el "decreto ley", cosa que no puede efectuar el gobierno de jure (ver precedentemente, nº 62). Entre nosotros, el reglamento de necesidad y urgencia es sólo instrumento jurídico del Ejecutivo de jure, no del Ejecutivo de facto, pues éste no lo necesita (528) .

Es de doctrina que los reglamentos de necesidad y urgencia deben ser sometidos por el Ejecutivo a la legislatura tan pronto ésta entre en función. Si el Parlamento los aprueba o ratifica, dichos reglamentos quedan convertidos en leyes. ¿Y si no los aprueba, es decir, si los rechaza? Esto complica la solución, pero no la impide.

Si el reglamento es rechazado por el Congreso, aquél queda derogado. Pero ¿a partir de cuándo? ¿Desde su rechazo o desde su emanación? ¿Ex nunc o ex tunc? La doctrina prevaleciente se inclina porque el rechazo del reglamento por el Congreso produce efectos "ex nunc", es decir, para el futuro (529) . Se ha dicho que la derogación de un reglamento de necesidad y urgencia, salvo texto en contrario, debe surtir los mismos efectos que la derogación de una ley regular cualquiera (530) .

Puede ocurrir, asimismo, que el Parlamento no se pronuncie sobre el o los reglamentos de necesidad y urgencia emitidos en su período de inactividad e incluso en su período de sesiones. En tal supuesto, el reglamento ¿sigue o no rigiendo? La doctrina predominante coincide en que el reglamento debe seguir surtiendo sus efectos (531) . Es también mi modo de pensar, por cuanto si el Congreso, pudiendo rechazar el reglamento, no lo rechaza, su actitud debe interpretarse como una aprobación virtual.

¿Qué decir acerca de la "publicación" de los reglamentos de necesidad y urgencia, como requisito para su eficacia y obligatoriedad? Los autores han descuidado este punto, y al respecto someten dichos reglamentos a los requisitos comunes de publicidad exigidos para todos los actos normativos de contenido general, sean éstos legislativos o administrativos. Disiento con semejante criterio, el cual hace depender la obligatoriedad del reglamento de necesidad y urgencia de su efectiva publicación. Considero que respecto a dichos reglamentos, dada su especialísima razón de ser y fundamento, su eficacia y obligatoriedad no debe supeditarse a su previa publicación; deben ser tenidos por obligatorios y eficaces desde su emanación y "eficiente divulgación", sin que sea necesaria su publicación. Bastará, pues, con que en la fecha misma de su emanación, ésta haya sido suficientemente divulgada por radiodifusión a través de la estación oficial y de las radioemisoras que gocen de mayor preferencia en el público. Lo expuesto se justifica plenamente, porque si los reglamentos de necesidad y urgencia hacen excepción transitoria al principio de división de los poderes; si asimismo constituyen una excepción a la llamada "reserva de la ley", la "necesidad y urgencia" específicas que les sirve de fundamento también requieren que se acepte una excepción al régimen de su eficacia y obligatoriedad, dejando de lado, en este caso excepcional, los principios comunes sobre publicación en el Boletín Oficial o en diarios particulares. Por lo demás, los beneficios de la radiodifusión están al alcance de la generalidad de las personas, al extremo de que puede afirmarse que ese servicio público favorece a toda la población del país (532) .

71. Los límites de la actividad o potestad reglamentaria de la Administración deben estudiarse, primeramente, con relación a cada tipo de reglamento en particular, y luego en general respecto a todos ellos.

Con relación a los reglamentos de "ejecución" o "ejecutivos" existe una primera limitación: la que surge del artículo 86 , inciso 2º (533) de la Constitución, en cuyo mérito, si bien el Presidente de la República está autorizado para expedir los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, en el ejercicio de tal atribución debe actuar "cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". La Corte Suprema de Justicia de la Nación, interpretando dicho texto, ha dicho que "los decretos reglamentarios del poder administrador pueden apartarse de la estructura literal de la ley, siempre que se ajusten al espíritu de la misma; el texto legal es susceptible de ser modificado en sus modalidades de expresión, siempre que ello no afecte su acepción sustantiva" (534) . Esta declaración fue reiterada por la Corte Suprema a través de toda su actuación, estableciendo, en unos casos, que la disposición constitucional había sido respetada y que en otros había sido vulnerada (535) .

Asimismo, los reglamentos de "ejecución" tienen el siguiente límite virtual o implícito: que la ley respectiva, por la materia de que se trate, sea de aplicación por el órgano Ejecutivo. De lo contrario éste estaría violando el principio constitucional sobre distribución de funciones y adjudicación de competencias entre los órganos de gobierno: el Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo. Por eso es que el Ejecutivo no puede reglamentar el Código Civil, por ejemplo, ya que legislándose en éste sobre derecho privado, su aplicación  en lo que efectivamente constituya derecho privado  les corresponde a los jueces y no a la Administración Pública. Si el Ejecutivo reglamentase en esa parte el Código Civil, aparecería arrogándose facultades judiciales, ya que, respecto a los derechos disciplinados en el Código Civil, los administrados deben atenerse a la interpretación "judicial", no a la interpretación del órgano administrador, que entonces aparecería estatuyendo sobre fines extraños a la Administración (536) .

Los reglamentos "delegados" deben limitarse a desarrollar los principios básicos contenidos en la ley que hace la delegación. Tales reglamentos tienen un doble límite: uno inmediato, que es la ley de referencia; otro mediato, que es la Constitución, cuyos principios, en lo atinente a la materia delegada y a la extensión de la delegación, deben ser respetados por el delegante. De modo que la Constitución es el límite mediato del reglamento delegado. El límite inmediato de éste es la referida ley.

Los reglamentos "autónomos", "independientes" o "constitucionales", deben atenerse a las disposiciones expresas o virtuales de la Constitución que les sirven de fundamento.

Los reglamentos de "necesidad y urgencia" sólo pueden ser válidamente emitidos ante el "hecho" evidente de la necesidad y urgencia. Si tal "hecho" falta, el reglamento carecería de validez, por falta de "causa", todo ello sin perjuicio del respeto debido a los principios contenidos en la Constitución.

Aparte de los expresados límites específicos propios de cada uno de los distintos reglamentos, existen límites generales aplicables a todos ellos. Tales límites, en lo esencial, son los siguientes:

a) Al emitir un reglamento, el órgano Ejecutivo debe respetar la llamada "reserva de la ley", en cuyo mérito ha de abstenerse de estatuir sobre materias reservadas a la competencia del legislador. En ese orden de ideas, no podría establecer impuestos, configurar delitos y establecer penas, organizar los tribunales (orden jurisdiccional y competencia), etcétera (537) .

b) Otro límite general, de muy fundamental importancia, consiste en que el reglamento no puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es el de la "irretroactividad" de la norma. De modo que los reglamentos no pueden tener efecto "retroactivo", no sólo respecto a disposiciones legales, sino también respecto a otras disposiciones reglamentarias. Sólo la "ley" puede tener, excepcionalmente, carácter retroactivo. Los reglamentos sólo disponen para el futuro (538) . Waline cita un fallo del Consejo de Estado francés donde se aplicó tal principio, y Jeanneau, en su excelente libro, cita varios fallos de dicho tribunal en ese sentido (539) .

72. Tratados.

Dentro de la jerarquía de las normas a que hace referencia el artículo 31 de la Constitución, el "tratado" constituye una fuente de gran importancia, incluso para el derecho administrativo. Son numerosas las materias de esta índole que, por su trascendencia internacional, aparecen reguladas por tratados; verbigracia: correos y telecomunicaciones; trata de blancas; tránsito de personas de un país a otro, especialmente entre países fronterizos o vecinos (documentos personales que deban exhibirse); lucha contra ciertas enfermedades, etcétera (540) .

El tratado, por sí, como norma jurídica, constituye una categoría específica, autónoma, que de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución es ley suprema de la Nación (541) . Se está en presencia de "tratados", no de "leyes", por más que el Congreso, al "aprobar" un tratado concluido por el Poder Ejecutivo, merced a una rutina en la expresión de su voluntad, utilice para ello la "ley formal".

La Constitución (artículo 67 , inciso 19 (542) ), para la vigencia de un tratado en nuestro país, no exige que el mismo sea introducido en nuestro ámbito jurídico a través de "ley" alguna: basta el mero acto del Congreso "aprobando" el tratado. Se trata de un acto administrativo emitido por el Congreso (543) . De modo que los tratados concluidos y firmados por el Presidente de la Nación, aprobados por el Congreso, ratificados por las partes contratantes y publicados, deben ser considerados como recibidos en el ordenamiento jurídico argentino (544) . Ello en cuanto al "tratado"; pero se sostiene que cuando se trata de "convenciones" aprobadas en conferencias internacionales, por las cuales la Nación se compromete a adoptar determinados principios en su derecho interno, será necesaria la sanción, además, de una ley especial que confiera valor legal a los mismos (545) .

De acuerdo, pues, a nuestro ordenamiento constitucional, dada la autonomía del tratado respecto a la ley, aquél, una vez vigente, es fuente directa de derecho administrativo, como que es ley suprema de la Nación.

El tratado debe estar de acuerdo con los principios contenidos en la Constitución; de lo contrario sería inconstitucional. Esto es obvio (546) . Pero puede ocurrir una disarmonía entre el tratado y una "ley" ordinaria, sea ésta anterior o posterior al mismo; en tal supuesto, cuál tiene preeminencia ¿el tratado o la ley?

En el conflicto entre un tratado y una ley "posterior", algunos autores, para darle prelación a la ley, sostienen que ésta, al traducir una voluntad soberana ulterior, implica una denuncia implícita del tratado, cuya inmutabilidad sería absurdo suponer, porque los Estados no pueden enajenar su futuro (547) . Otros autores sostienen que, en estos supuestos, la derogación de un tratado por el Congreso no le pone fin como contrato internacional. Se deroga el tratado exclusivamente como derecho interno, pero la Nación tiene que hacer frente a sus obligaciones internacionales (548) .

En cuanto a la posibilidad de que una ley "anterior" sea derogada por el tratado, si éste es incompatible con ella, hay general asentimiento en doctrina, y así también lo declaró la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de América (549) .

73. Analogía.

En nuestro país, la analogía tiene gran campo de aplicación en el derecho administrativo, lo que obedece a las modalidades propias de este derecho: amplitud de contenido y legislación aún incompleta.

En el terreno doctrinario existen discrepancias acerca de si la analogía debe o no ser considerada como "fuente" jurídica. Mientras un grupo de tratadistas se pronuncia por la afirmativa (550) , otro lo hace por la negativa (551) .

Los que niegan que la analogía sea una "fuente" jurídica, afirman que más bien constituye una forma de conocimiento del orden jurídico total y un medio de interpretación e integración de las normas (552) . Disiento con tal criterio. La analogía, lo mismo que los principios generales del derecho, es, por disposición de la ley, una forma o modo de "resolver" cuestiones o situaciones jurídicas. No es un simple medio de "interpretar" la norma: precisamente, se recurre a la analogía cuando "no hay norma"; en tal caso no es posible "interpretar" lo que no existe. La aplicación "analógica" implica "creación" de una nueva norma (553) . De acuerdo al artículo 16 del Código Civil, cuando una cuestión civil no puede "resolverse", ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, "se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". Dicho artículo 16 del Código Civil, no obstante su ubicación, pertenece a la llamada parte general del derecho, aplicable en todos los ámbitos del mismo (554) . De modo que la analogía y los principios generales del derecho, si bien constituyen medios de integrar los vacíos de la ley, constituyen una base para
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