María Alicia Ginjaume Valeria Salerno Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires – Argentina






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Las garantías constitucionales vulneradas


En este punto desarrollaré una por una las garantías constitucionales24 que se encuentran afectadas por el sistema carcelario y la ley de ejecución de penas privativas de la libertad25.-

En primer lugar, veo la necesidad de aclarar un concepto que se encuentra arraigado erróneamente en la sociedad, la cual gira en torno a los derechos que gozan las personas que se encuentran privativas de la libertad. Ese arraigue depende, en gran parte, de una consecuencia lógica proveniente de lo que ha venido viviendo desde sus inicios la cultura occidental, ya que en sociedades como la Antigua Roma o Grecia, el individuo que cometía un delito, era expulsado de la ciudad, castigándolo con la muerte civil, lo que significaba que el condenado no existía más para el sistema jurídico vigente de esa ciudad y, por lo tanto, tampoco gozaba de los derechos que poseía dentro de ella. Si hacemos un paralelismo con lo que sucede hoy en día, no dista mucho de la conciencia de la sociedad en general con el sentimiento que se tiene sobre los derechos que gozan las personas encarceladas.-

La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos26de jerarquía constitucional contienen pautas de política penitenciaria y normas sobre la situación jurídica de las personas privadas de la libertad, las que conforman un programa constitucional de ejecución de medidas de encierro carcelario al que debe adaptarse la normativa inferior sobre la materia.-

En lo que concierne a Tratados Internacionales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos27 en cuyo Art. 7 dispone que “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” y en su Art. 10 estipula que 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano(...)”.-

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), dispone en el Art. 5º que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (...)”. Por otro lado, en el Art. 11 establece que 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación; 3.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.-

En forma coincidente la “Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”28 aporta una definición de tortura, similar a la que más adelante quedaría como incorporada en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en donde califica a la tortura y a todo otro trato o pena cruel, inhumano o degradante como “... una ofensa a la dignidad humana ...” que “... será condenado como violación de los propósitos de la Carta de Naciones Unidas y de los Derechos Humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos”.-

En este sentido, además de las diversas declaraciones y pronunciamientos al respecto, cabe destacar la adopción de la “Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”29 en donde se definió a la tortura en términos similares a los expresados en la Declaración, entendiéndose por tal “... todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”(Art. 1.1 – el destacado me pertenece). Asimismo, en su Art. 2. 2 establece que “... en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura”. Finalmente, en los considerandos de dicha Convención se reafirmó que “...todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.-

De esta manera, reconocer que las personas encarceladas siguen formando parte de la sociedad y conservan la mayoría de los derechos específicos, no obstante de tener restringida la libertad, son principios esenciales de humanitarismo y de solidaridad social.-

En este mismo sentido ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos30 que “toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal ... ” (sic). Asimismo, el Juez A.A. Cançado Trindade31 ha dicho que a su juicio “...es incuestionable que el principio fundamental del respeto a la dignidad humana alcanza todos los seres humanos, en cualquiera circunstancias, inclusive los que se encuentran privados de la libertad...” (sic – los resaltados me pertenecen).-

Una clara muestra de esto en Argentina, es el Art. 18 de la Constitución Nacional cuando dice que “... Las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda clase que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice...” (el resaltado me pertenece). Así, el constituyente instauró el principio de humanidad en la ejecución de las medidas privativas de la libertad que debe regir como pauta orientadora de toda la actividad de los órganos del Estado que intervienen en la ejecución.-

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación32 sostuvo recientemente al resolver un recurso de queja contra una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, respecto de un recurso de Habeas Hábeas interpuesto por el CELS a favor de la totalidad de los detenidos que se encontraban en establecimientos carcelarios y comisarías de esta provincia, que: “... Que un principio constitucional impone que las cárceles tengan como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella, proscribiendo toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de o que ella exija (Art. 18 de la CN). (...) Aunque la realidad empeña muchas veces en desmentirlo, cabe destacar que la cláusula tiene contenido operativo. Como tal impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos la obligación y la responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral. La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado del Art. 18, los de los propios penados, cura readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario. ...”(sic).-

A su vez, la ley 24.660 permite individualizar un grupo de principios que consagran el programa para alcanzar el postulado constitucional, los cuales son, la Democratización, la Reserva y la Legalidad, Control Jurisdiccional permanente, Respeto por la Dignidad del interno y la No Marginación. Pero, lamentablemente, no hay derecho interno ni internacional si no existen estructuras del Estado que aseguren y hagan efectivo el goce y respeto de los Derechos Humanos33.-

Una de las importantes controversias que han girado alrededor del alcance de la facultad estatal de limitar o restringir los derechos de los internos para salvaguardar otros intereses como ser la seguridad de la unidad penitenciaria, ha sido la existencia absoluta o no de los derechos de las personas que se encuentran privada de la libertad. Es válido aceptar que estos derechos no sean absolutos, sin embargo es necesario reconocer que los límites legítimos para imponer a su ejercicio tampoco pueden ser ilimitados. La doctrina ha denominado a esta situación dialéctica como la “Paradoja del Limitador limitado”34. Esta teoría determina que se vuelve imperioso precisar el alcance de la facultad del Estado de limitar derechos fundamentales reconocidos a los internos cuando éstos se contraponen con otros intereses estatales. En efecto, la identificación del conjunto de derechos de las personas privadas de la libertad previstos en los textos normativos no alcanza para comprender cuál es su verdadera situación jurídica. La otra cara de la moneda, más oculta tras complejas ficciones jurídicas, como la utilización de fórmulas tales como “las necesidades del proceso de resocialización” , “las relaciones de sujeción especial” o las necesidades de garantizar la seguridad” utilizadas para justificar límites desmedidos y arbitrarios a los derechos de las personas privadas de libertad, está dada por la facultad del Estado de limitar el ejercicio de estos derechos. La comprensión de cuál es el status jurídico de las personas privadas de libertad requiere determinar qué alcance tiene esta “facultad estatal de limitar”. Esta amplitud de los límites es uno de los aspectos de más difícil resolución para la dogmática de los derechos fundamentales, y no se trata de una cuestión menor ya que si el Estado abusa de los límites puede llegar incluso a anular la vigencia de los derechos reales. Considero que una posible regla a imponer en la comunidad carcelaria podría ser un principio general que rige la relación entre los derechos y los límites de su ejercicio, aceptado en nuestro ordenamiento jurídico sin discusiones, que es que las restricciones a los derechos sólo pueden significar una disminución de las facultades subjetivas de ejercicio de un derecho pero nunca la eliminación de su contenido.-

Si nos detenemos en lo que ha sido predeterminada en el Art. 18, en cuanto al trato que corresponde dar a los internos, se puede deducir que básicamente la norma constitucional impone al Estado la obligación de brindar a las personas que priva de libertad determinadas condiciones de trato que, de no cumplirse, tornan al encierro ilegítimo, es decir la norma constitucional tiene como objeto tutelar el derecho que posee todo interno a un debido trato en prisión. De todo esto, salta a la vista que la práctica habitual de como se realizan las requisas en los recintos carcelarios - tal como se demostraron en los casos anteriores - incumplen en un todo al precepto recientemente detallado debido a que, mediante una excusa como la que menciona el mismo Art. 18 de precaución, mantenimiento del orden y de la seguridad del recinto, etc., se da lugar a tratos totalmente vejatorios del interno.-

En cuanto a esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “... el derecho a trato digno y humano reconocido a las personas privadas de su libertad no sólo encuentra soporte en nuestra Constitución Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desde los orígenes mismos de la legislación penitenciaria del país y especialmente de la propia provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provisorio de la Penitenciaría de 1877, sancionado por el Gobernador Carlos Casares, establecía un régimen respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para los estándares de su tiempo (Reglamento Provisorio de la Penitenciaría, Buenos Aires, Imprenta de M. Biedma, calle Belgrano Nº 135, 1877). (...) Después de la Reforma de 1994, con jerarquía constitucional, la Nación está obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la línea siempre seguida por la legislación nacional en la materia: La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el Art. XXV que “todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad”; el Art. 10 del pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos indica que “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente t con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”; formula ésta que recepta de modo similar el Art. 5 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (...) Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas – si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporaos al bloque de constitucionalidad federal – se han convertido, por vía del Art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de las personas privadas de libertad. (...)”35

Siguiendo con esta línea, y con el fin de determinar cual es uno de esos parámetros, se plantea la situación de cuan intrusivas pueden ser las requisas practicadas sobre los internos, para las cuales no existen mayores límites que las cláusulas difusas que he señalado con anterioridad. En una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los registros corporales a las visitas de los establecimientos carcelarios36 se detalló una serie de cuestiones que resultan esenciales para tener en cuenta como límites prácticas a los internos ya que, si bien es distinta la situación jurídica de los visitantes y los internos, la medida de encierro no puede limitar estos derechos subjetivos más allá de lo previsto en la amenaza penal con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. Las pautas que fueron recomendadas por la Comisión son:

  • Que la medida sea absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en un caso particular.-

  • Que no exista otra medida que permita lograr el objetivo de seguridad con una restricción menor de derechos.-

  • La existencia de una orden judicial.-

  • La revisión corporal intrusiva debe ser realizada por profesionales de la salud.-

Si bien cierta parte de la doctrina considera que esto solo es viable en los casos de las visitas y no de los internos debido a que estos no gozan del derecho a la intimidad por encontrarse dentro de un penal, considero que esa concepción es errónea ya que las personas privadas de la libertad conservan su derecho a la intimidad corporal, por lo que la facultad del Estado de restringir este derecho debe ser condicionada también a requisitos que guardan mucha similitud con el que gozan las visitas. En este sentido resolvió el Tribunal Constitucional Español37 en un caso en que un interno, después de una visita, se negó a desnudarse y hacer flexiones en presencia del personal penitenciario que, por la desobediencia, le impuso una sanción que le fue revocada por este tribunal, en el cual señaló que “no puede considerarse justificación suficiente de la medida la simple alegación de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones íntimas son el medio habitual para que los internos reciban desde el exterior objetos peligrosos o estupefacientes, ya que sin entrar en certeza de tal afirmación basta reparar que solo posee un carácter genérico, cuando lo relevante a los fines de justificar una medida que limita el derecho reconocido en el Art. 18.1 CE es, por el contrario, que se hubiera constatado por la Administración Penitenciaria que tal medida era necesaria para velar por el orden y la seguridad del establecimiento, en atención a la concreta situación de este o el previo comportamiento del recluso”.-

Por último, nos encontramos con el problema que se presenta con respecto al principio de Legalidad y Reserva que poseen los internos dentro del sistema penitenciario y de los que realmente gozan.-

Un sistema penal que pretenda respetar los postulados del Estado de Derecho debe garantizar que el principio de legalidad tenga vigencia en la etapa de ejecución. Este principio implica que las penas deben ejecutarse tal como se encuentran previstas en las normas vigentes antes de la comisión del hecho ilícito que justifica la condena. Esto significa que no sólo debe regular la cantidad de pena, las características de la pena y de que manera será desarrollada su ejecución, sino que también exige que el conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de la privación de la libertad sea conocido por los internos38.-

El Art. 18 de la Constitución Nacional, donde se consagra este principio, establece que tanto la definición de la conducta delictiva como la pena deben determinados por la ley antes de que suceda el hecho que es objeto de una sentencia condenatoria. La vigencia de la legalidad es una exigencia derivada del Principio nulla poena sine lege . Ha sido reconocida, por la doctrina, la vigencia de este principio durante la ejecución cuando dice por ejemplo que “la regla constitucional es, en consecuencia, que las obligaciones de carácter penal y las penas correlativas sólo existen para los habitantes y para el gobierno, en virtud de sanciones legislativas, y como resultado, el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta una ley que las haya establecido antes de la ejecución del hecho justiciable39.-

De aquí surge una consecuencia trascendente de la vigencia de este principio durante la ejecución que es la que ley actúe como un límite a la facultad reglamentaria de la administración. Los reglamentos del Poder Ejecutivo en materia penitenciaria no pueden apartarse de las líneas trazadas por las normas superiores, limitando o suprimiendo facultades de las personas que se encuentran privada de su libertad. Este es el medio por el cual se producen la mayor cantidad de violaciones al Principio de Legalidad durante la ejecución en nuestro país, provocando que las previsiones de las leyes y los tratados internacionales se conviertan en letra muerta frente a la proliferación de reglamentos y circulares internas de la administración que, en muchos casos, desvirtúan los derechos de los internos tornándolos de imposible cumplimiento.-

En este punto reside una de las principales falencias de la ley 24.660 ya que abusa de la remisión a futuras reglamentaciones en aspectos que han demostrado ser especialmente conflictivos para la vida carcelaria. Así, ha dejado librado a los reglamentos, entre otros aspectos, el régimen de pesquisas y el control de la correspondencia. En cuanto al primero, como venimos viendo, se puede asegurar que las requisas de las instalaciones y de los mismos internos son situaciones propicias para la violación de las garantías individuales (maltrato físico, destrucción de bienes personales, violación al derecho a la intimidad, etc.) más aun cuando es favorecida por remisiones totalmente vagas a reglamentos y disposiciones internas de casi nulo conocimiento. Por este motivo, considero que sería conveniente que la ley, valorando los dos objetivos en juego, la necesidad de seguridad en los establecimientos y la protección de las garantías individuales, estipulara claramente los alcances y límites de la facultad de la administración de inmiscuirse en el ámbito de intimidad de las personas que se encuentran bajo el régimen del sistema penitenciario.-

En cuanto a la violación de la correspondencia, la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un hábeas corpus correctivo en el que estaba en discusión el alcance de la facultad de la administración de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas privadas de la libertad reconocidos por textos normativos de mayor jerarquía40. En este fallo declaró la inconstitucionalidad de las normas del reglamento que había dictado el Servicio Penitenciario Federal excediéndose en sus facultades reglamentarias, afirmando que “...se verifica en autos un supuesto en que la reglamentación en que se fundan los cuestionados actos de la autoridad carcelaria ha violado la ley y esas circunstancia la ha puesto en contradicción con las normas constitucionales citadas, pues aquella ha ido más allá de los límites trazados por la política legislativa...”. La resolución del alto tribunal es un importante precedente sobre los límites que rigen la actividad del poder de la administración en materia de reglamentación de los derechos de las personas privadas de libertad y de los límites que impone nuestro ordenamiento a esa reglamentación de la ejecución por parte del Estado.-

Todo lo que hemos venido recorriendo nos demuestra que las garantías del derecho procesal penal deben extender su vigencia a la etapa de ejecución de la pena y, en consecuencia, es necesario garantizar un control judicial amplio de esta etapa procesal, ya que el no cumplimiento de las disposiciones detalladas con anterioridad conllevaría a la responsabilidad internacional al Estado Argentino. De esta manera ya lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que de no verificarse algunos de los extremos en cuestión es posible que se configurasen eventuales casos de agravamientos que importarían trata cruel, inhumano o degradante u otros análogos, susceptibles de acarrear responsabilidad al Estado Federal41. De manera similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos opinó que “si una persona fuera detenida en buen estado de salud, y posteriormente muriera, recae en el Estado la obligación de proveer (...) la información y las pruebas relacionadas con el destino que ha tenido la persona detenida. (...) Esta corte considera que el Estado se encuentra en una posición especial de garante con respecto a las personas privadas de libertad, porque las autoridades penitenciarias ejercen un control total sobre éstas. (...) Que es procedente mantener vigentes las medidas provisionales, en virtud de las cuales el Estado tiene el deber de proteger la vida y la integridad de todas las personas privadas de libertad en la Penitenciaría ...” 42 (sic). La Corte Europea de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradas veces en la misma línea de pensamiento debido a que ha advertido que “las personas detenidas se encuentran en una posición vulnerable y las autoridades tienen el deber de protegerlas”43(sic).-

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