Resumen: La República de Cuba es firmante y estado-parte de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1990, instrumento internacional en el que se reconoce como






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En éstos temas es muy interesante analizar el papel de la mujer encinta para poder considerarla también como sujeto pasivo de la prestación de alimentos al nasciturus. Hasta el momento no existe una tecnología que posibilite el desarrollo del feto fuera del útero materno, por lo tanto se hace imprescindible el papel de la mujer encinta como vía para lograr el desarrollo y la supervivencia del feto.
Hemos de ver, por tanto en sentido general, que existe en Cuba el marco social creador de la desprotección al concebido no aún nacido (tal y como está la ley actual), en cuanto a prestación alimenticia se refiere: aún considerable tasa de natalidad, incidida por conductas/condiciones sociales que colocan en peligro la supervivencia propia del concebido o cuando menos su salud, léase descuido o imposibilidad de una alimentación adecuada del mismo a través de la madre, por abandono paterno a la madre encinta (y cuando digo abandono, no digo que el padre de la criatura gestante no conviva con la madre, sino el sentido de la negación a la madre del sostenimiento material necesario para su alimentación y la del por nacer). Igualmente, de pleno derecho le asistiría al concebido dicha concesión por su padre, por ser éste ya (no digamos persona) sino un ser viviente, un ser humano, individual, reaccionante y latente, desde el día 15 a partir de su concepción; sustentado por los criterios médicos; y no decimos desde el propio día de la concepción no porque no haya vida, sino porque es imposible apercibirse de la misma antes de la quincena.

¿Desregulación o incorrecta interpretación del reconocimiento jurídico a la prestación de alimentos al concebido?.



En el concebido no nacido, la vida real ya está presente en acto y no en potencia, como argumentan algunos estudiosos. Por lo tanto la ley no debe establecer para el concebido no nacido una situación “de expectativa” para todos los derechos por su insipiencia y pura expectativa, pues hay derechos que no caben en ésa situación de expectativa, sino que son inherentes con la vida real presente en el concebido y por tanto exigibles desde ese momento, siendo uno de ellos la necesidad de pensión alimenticia.

Pero el problema no es tan simple. No existe una legislación específica que identifique, por ejemplo, quien es la madre cuando se usan óvulos donados. La mayoría de los estados consideran a la madre gestacional como la madre legal. Aunque no se presenten problemas en las relaciones entre el donante y la descendencia, debe considerarse al donante de óvulos en la misma forma que al donante de semen.

Cabe señalar que el reconocimiento de la persona por nacer no es nuevo en la tradición jurídica, pues en efecto, por Derecho Natural y por sanciones legales se ha reconocido y reconoce que la existencia de la persona, comienza desde su concepción. Y de hecho, en ese mismo momento, es donde comienzan los deberes y derechos de los padres, sobre patria potestad. Y, para disipar toda duda, normativamente se ha tenido en cuenta en regiones, donde se aclara que: una persona de existencia visible es todo ente que presente signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. 26

No obstante a todo ello, no debe dejarse al Derecho Natural ni a las interpretaciones de juez alguno, la posibilidad de reclamación al justo derecho del gestante a ser alimentado por sus padres, ambos.

Una Convención, que de por sí tutele al niño concebido ¨nacido¨, debe ser ratificada por ley. En esta ley, se debe declarar que se entienda por niño "todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad”.

Por su parte, las Constituciones Nacionales deben disponer como normatividad el dictado de "un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación del desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

Creo importante ahora aclarar, que si bien los derechos del nasciturus quedan en suspenso no se esta hablando de los derechos de seres futuros sino de seres cuya existencia actual es indispensable para adquirir los derechos (por ejemplo, para suceder se debe existir naturalmente en el momento en que se abre la sucesión); por esto, los derechos del nasciturus no son condicionales, son reales o de lo contrario se caería en contradicción.

Así pues, es valido afirmar que a la luz de nuestro Código Civil, el concebido es titular de derechos y lo que se suspende no es la titularidad sino el ejercicio de estos; esto debido a que “el concebido es un ser no solo en sentido filosófico, sino en sentido jurídico. El concebido no dejo de ser: pierde, si la condición de no-nacido para adquirir la de nacido, pero su ser sigue siendo idéntico.”

Se alega entonces que del derecho a la vida se es titular solo con el hecho de existir y aunque la constitución no le de textualmente al nasciturus la calidad de persona, este es tal pues se es persona desde el momento mismo de la concepción. Esta doctrina encuentra respaldo en el Art. 1,2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“todo ser humano es persona”).
En un análisis doctrinal sobre la prestación de alimentos, el autor mexicano Iván Escalona ha dicho lo siguiente: 27 "El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres requisitos: en primer lugar debe de haber una necesidad en el acreedor; en segundo lugar una posibilidad en el deudor que debe darlos, y por último un parentesco entre ambos. De tal forma que si no existe necesidad, posibilidad o parentesco no puede nacer el derecho de los alimentos.

La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al pariente necesitado cuanto precisa para su mantenimiento o subsistencia.

En la doctrina mexicana sustentada por éste autor, es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya que sólo se debe si existe y subsiste la necesidad en el acreedor, y si existe y subsiste la posibilidad del deudor; termina también cuando el deudor alimentista deja de estar en posibilidad de proveer alimentos.

Es un derecho y una obligación recíproca. O sea, "El que los da a su vez tiene derecho a pedirlos".

Es una obligación personal e intransmisible. No cabe la compensación. No caben transacciones. Requiere de una declaración judicial. No se extingue por cumplirse si es que subsiste la necesidad. Las pensiones pasadas caducan. El derecho de alimentos comprende "la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad".

La obligación de dar alimentos termina al acabar la necesidad del acreedor o la posibilidad del deudor o por conducta indebida del acreedor. También acaba, en el caso de los hijos, cuando estos cumplen la mayoría de edad."

El pago de pensiones ante divorcio, de acuerdo al derecho positivo mexicano, introduce algunos principios que es interesante analizar. En primer lugar la pérdida de la patria potestad sobre los hijos no dispensa de la obligación de alimentarlos, pues como bien se dice, ésta deriva de la filiación, y no del matrimonio que ya no existe. Lo mismo cabría analizar en el caso del nasciturus.

Igualmente se considera que ante divorcio por justa causa, el juez puede condenar al culpable al pago de alimentos aunque el inocente no se encuentre en estado de necesidad, pues esa pensión no se debe para subsistir, sino que es más bien una sanción por su culpabilidad en el divorcio, lo que introduce la reparación material del daño moral, no aceptada en Cuba.

El derecho mexicano admite también el pago de pensiones a las personas que, sin tener un matrimonio formalizado, viven en concubinato, entendido éste como la situación de hecho en que se encuentran un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen vida marital y para el cual la ley exige los requisitos de situación de hecho extramatrimonial, situación de hecho extramatrimonial, comunidad de habitación, relaciones sexuales y cierta duración de ésa unión (estabilidad y permanencia). 28

Para el derecho mexicano, el concubinato produce los efectos patrimoniales de un derecho a la sucesión legítima (Art. 1635), una pensión alimenticia post-mortem a favor del sobreviviente necesitado (Art. 1368), Frac., una presunción de filiación (Art. 383), una pensión alimenticia entre vivos mientras subsista el concubinato (Art. 302, in fine)., la terminación de las pensiones de alimentos decretadas a favor de los divorciados (Art. 288).

A diferencia de las ciencias médicas, la doctrina jurídica no realiza distinciones entre las diferentes denominaciones en torno al ser aún no nacido.
De acuerdo a los fundamentos médicos, se debería denominar:
Concebido(conceptus) : Al ser humano viviente aún no nacido, en el estado pre-embrionario que media entre el momento de la fecundación y el día 15 posterior a ésta, cuando toma su forma como una unidad distintiva. Es sinónimo de los términos pre-embrión, pro-embrión o cigoto.
Embrión: Al ser humano viviente aún no nacido, en el período que media entre el día 15 cuando aparece la primera estría celular primitiva en la placa embrionaria y el día 60 en que culmina la 8va semana. Es sinónimo del término individuo.
Feto: Es el status el ser humano viviente aún no nacido a partir del día 60 y hasta el fin de la semana 36, cuando ha culminado su proceso formativo y está listo para vivir fuera del claustro materno y de forma autónoma.
Por tanto el único término conocido común a los tres momentos es el término latino“nasciturus”, o nacedero en su traducción al español, proveniente de nascos, que significa “el que va a nacer”. La utilización en común el término concebido, por tanto, es errónea. 29
Es curioso que, no obstante que la ley civil cubana nunca mencione la denominación niño, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en su artículo 1 dice que ‘‘…se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años…’’ 30, sin aludir a los términos persona, personalidad ni capacidad; lo cual da la posibilidad de considerar al concebido aún no nacido como niño.
Igualmente, aunque usualmente se considera el año 0 en la vida de un ser humano, como contable a partir del momento en que nace; en términos de tiempo absoluto y estricto, si un niño tiene 5 años de edad, en realidad tiene 5 años, 8 meses y 15 días desde que es un ser humano con individualidad.
Con cierta atenencia a los criterios médicos universalmente sentados, la doctrina jurídica, al tratar de definir al concebido, se limita al llamado ius nascendi o derecho a nacer desde la óptica estrecha de los daños que puede hacer la madre a la vida del concebido a través del aborto; y a los aspectos de consecuencias patrimoniales futuras para el concebido no nacido.
Al hurgar en lo que consideramos las fuentes conceptualizadoras más generales del derecho, hallamos por ejemplo que la Enciclopedia Jurídica de la Editorial ESPASA, al hablar del concebido, lo hace en los siguientes términos:

concebido. 31

Derecho Civil

El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido -dice el artículo 29 C.C.- se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que al nacer tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno (condiciones que exige el art. 30). La Ley (…) establece la protección general del concebido en los términos que a continuación se expresan:

1. Al Derecho Civil le importa, por razones de seguridad jurídica, saber con certeza quién puede ser titular de derechos y de obligaciones: la «personalidad que se hace desprender en el artículo 29 del nacimiento significa capacidad jurídica, capacidad para la titularidad jurídica. Los derechos o masas patrimoniales afectados por el posible nacimiento son colocados por la ley en situación de pendencia, subordinados a que la conditio iuris del nacimiento.

2. Así se comprende, por ejemplo: las precauciones que hay que tomar cuando la viuda crea haber quedado encinta, suspendiéndose la partición hereditaria del difunto esposo (…), la posibilidad de aceptación de las donaciones hechas a los concebidos por quienes legítimamente les representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento (…), la validez de los llamamientos sucesorios a favor del nasciturus, sujetos sólo a la conditio iuris del efectivo nacimiento conforme a la ley.

3. Lo anterior (…) revela la posición del total ordenamiento civil respecto al ius nascendi: si la mujer quita o suprime la vida del concebido. “

Tal enfoque, en realidad no define al concebido, sólo lo menciona para decir que se tiene por nacido…, pero no dice qué es el concebido, a partir de qué tiempo se considera como tal; así como se divorcia de términos como ser viviente, ser vivo, ser humano, aunque al menos logra decir que no es persona, lo cual se colige de que afirma que “…la personalidad (jurídica) se hace depender del nacimiento…”. Es muestra por tanto de la gran indefinición que existe en el mundo de la doctrina jurídica sobre el conceptus.
En similar fuente, pero respecto a la definición de “alimentos entre parientes”, la enciclopedia trae a la luz los criterios de renombrados autores tales como Beltrán de Heredia y Onís, Doral, Piñar y Puig Peña.
Se define tal como la “…relación jurídica en cuya virtud una persona está obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia…”, hablando por demás de su origen histórico, tendencias, alcance, clases de prestaciones, exigibilidad, sujetos y condiciones de pago.
Dice por ejemplo que “…su fundamento está íntimamente ligado a la familia. Ya el Digesto hablaba de justicia y afecto de la sangre; y muchos autores lo encuentran en la solidaridad familiar, en el cariño y caridad en el seno de la familia y en su papel social. Aunque no falte quien acude a un argumento de conservación y supervivencia del individuo conectado a una suerte de obligación moral.
En la actualidad, este fundamento privado pretende desviarse hacia lo público, de modo que sea el Estado a través de la Seguridad Social quien deba prestar los alimentos, relevando de esta carga a la familia; obstante, esta tendencia está apenas esbozada y tropieza con enormes dificultades de orden práctico que, de ser resueltas, podrían conducir a minimizar o incluso a hacer desaparecer esta figura jurídica…”
Plantea además algo esencial en cuanto a la aspiración de pensión alimenticia al nasciturus, y es que el vínculo que une a alimentista y obligado es, respecto de ascendientes, descendientes y hermanos, la relación paterno-filial. Por eso, entre estos parientes subsisten el derecho y el deber de alimentos con independencia del matrimonio de los padres. Define además que algunas legislaciones más modernas, establecen la obligación de pensión alimenticia entre personas en matrimonio formalizado o no. Pero desilusiona al hablar de lo que debe cubrir la prestación de alimentos, pues al decir que cubre “…los gastos de embarazo y parto...”, no se refiere a los propios de los nueve meses de embarazo, sino a los del proceso en consultas médicas y en el llamado “delivery”, en cuando a lo cual se deja claro “…sólo cuando no se cubriesen de otro modo…”, lo que evidentemente alude al seguro médico.
Por lo tanto, tampoco en la definición doctrinal de “alimentos entre parientes”, se concibió la tutela de la pensión alimenticia para el concebido.
Las tendencias de los últimos años, sin embargo, para el reconocimiento de ciertos derechos al concebido no nacido, han encontrado eco en algunos instrumentos internacionales.

En primer lugar, la misma Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor el 02-09-1990 (de la cual Cuba es signataria) en su preámbulo dice “…Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ..el niño…necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento…”, y en su artículo 7º define que los "Estados partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida" y agrega que "estos Estados garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". Por su parte, se han dispuesto que "Los Estados asuman el deber de adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres" y el preámbulo afirma que "el niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Visto ya que, acorde a la letra de la Convención, el nasciturus puede ser considerado como niño, el artículo 27 (4) establece la pensión alimenticia para ellos.

La Declaración Internacional de los Derechos del Niño de 1959, proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, en su texto establece en el apartado tercero del Preámbulo que "..considerando que el niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales tanto antes como después del nacimiento". Y en su artículo 4: "El niño... tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud: con este fin deberá proporcionarse tanto al como a su madre cuidados especiales, incluso atención prenatal y post natal. “

El Instrumento de Ratificación de 30 de noviembre de 1990 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, fija en el apartado 5 del Preámbulo: "Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección leal tanto antes como después del nacimiento.

La Recomendación 874/1979 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la Carta Europea de los Derechos del Niño, en su apartado VI letra a) establece: " Los derechos de cada niño a la vida, alojamiento, alimentación conveniente y entorno adecuado desde el momento de la concepción deben ser reconocidos por los gobiernos nacionales asumiendo la obligación de hacer todo lo necesario para la completa aplicación de este derecho…”

La Recomendación 1046 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 24 de septiembre de 1986, dice que la vida es humana desde la concepción. Se dice que ante el progreso científico por el cual se interviene desde la fecundación sobre la vida humana en desarrollo es urgente determinar el grado de protección jurídica…”

En el continente americano se han dado algunos pasos específicos de la mano de la OEA. Durante el proceso de ratificación que siguió a la adopción de la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS (B-54) adoptada en Montevideo, Uruguay con fecha 07/15/1989 en el marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, de la que 15 países latinoamericanos son signatarios; se hicieron por algunas delegaciones comentarios al instrumento.
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