La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial






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3 Documento de la Conferencia Episcopal Argentina sobre la reforma del Código Civil, Reflexiones y aportes sobre algunos temas vinculados a la Reforma del Código Civil, Documento de la 103ª Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina (27 de abril de 2012).


4 Conforme pronunciamiento efectuado el 15 de marzo del corriente año los Dres. Alberto J. Gowland, Alejandro Borda, Alejandro Molina, Ángel Moia, Armando S. Andruet, Benjamín Moisá, Benjamín P. Piñón, Carlos Muñiz, Catalina E. Arias de Ronchietto, Daniel A. Herrera, Daniel H. D’Antonio, Delfina Borda, Eduardo A. Sambrizzi, Eduardo Gregorini Clusellas, Eduardo Méndez Sierra, Eduardo Quintana, Esteban Javier Arias Cáu, Eugenio Palazzo, Fernando López de Zavalía, Francisco A. M. Ferrer, Gabriel B. Ventura, Gastón Di Castelnuovo, Graciela Medina, Guillermo Borda, Guillermo Peyrano, Hernán Mathieu, Jorge O. Perrino, Jorge Mazzinghi (h), Jorge Mayo, José María Gastaldi, José W. Tobías, Juan Carlos Veiga, Juan Navarro Floria, Julio C. Rivera, Julio César Capparelli, Julio Ojea Quintana, Lorenzo Sojo, Luis Moisset de Espanés, Marcela Tranchini ,Marcos M. Córdoba, María Josefa Méndez Costa, Nelson Cossari, Nicolás Lafferrière, Roberto Natale, Ursula C. Basset, entre otros, consideraron que un asunto de la envergadura de un nuevo Código Civil y Comercial para la Argentina no puede ser aprobado sin el debate que requiere, que el anteproyecto no ha podido ser adecuadamente estudiado ni discutido y que se observa que en materia de relaciones de familia y del derecho de las personas no se tuvieron en cuenta los principios de derecho internacional a los que adhiere con jerarquía constitucional la Argentina, ni las costumbres del pueblo argentino, ni el sentir de la doctrina nacional. Razón por la cual solicitaron que a) el Anteproyecto de Código Civil y Comercial sea ampliamente distribuido y debatido en la comunidad académica antes de ser discutido en el Parlamento; y b) Que especialmente cuestiones tan centrales como los textos proyectados en materia de relaciones de familia y de las personas sean revisados y modificados, para adecuarlos a las costumbres y valores del pueblo argentino y a las tradiciones jurídicas nacionales, entre otras declaraciones.

5 Luis Ugarte en un reciente artículo para el número especial de la RDFP sobre el Proyecto de Reforma titula su contribución Apuntes preliminares sobre la responsabilidad parental en el proyecto, p. 227 y ss.

6 El Libro II del Proyecto está constituido por VIII Títulos: El Título I se refiere el "Matrimonio", el II al “Régimen Patrimonial del Matrimonio”, el III a las “Uniones Convivenciales”, el IV al “Parentesco”, el V a la “Filiación”, el VI a la” Adopción”, el VII a la “Responsabilidad Parental” y el VIII a los “Procesos de Familia”. En esta nota nos ocuparemos de los diversos capítulos que integran de la Responsabilidad Parental en el Proyecto.

7 Sobre la patria potestad, véase Borda, Guillermo A., Manual de Derecho de Familia, Actualizado por Borda, Guillermo J., 13º ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 326 y ss., D’ Antonio, Daniel H., Derecho de Menores, 4º ed Actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 201 y ss., Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia T. 2, 4º ed. Ampliada, Astrea, 2002, ps. 689 y ss.

8 Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 559.

9 Cfr. Bíscaro, Beatriz, Algunas reflexiones sobre la reforma del Código Civil con relación a la patria potestad, en Aportes para el Proyecto de reforma al Código Civil en el campo del derecho de familia y sucesiones, RDF 52-134.

10 Cfr. Krasnow, Adriana N., La responsabilidad parental en el Anteproyecto de Código Civil, en El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA 2012-II-99.

11 Véase Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, p. 555.

12 Un exhaustivo análisis de ello puede encontrarse en Beloff, Mary, Quince años de vigencia de la Convención de los Derechos del Niño en la Argentina, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.), Herrera, Marisa (Coord.) La Familia en el nuevo derecho, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 131 y ss.

13 Como expresiones del principio consagrado en el art. 3 inc. 1 de la CDN encontramos en el propio texto de la citada Convención, los arts. 9, inc. 1º y 3º; 18, inc. 1º; 20, inc. 1º; 21; y 37, inc. c.

14 Cfr. Mizrahi, Mauricio Luis, Interés superior del niño. El rol protagónico de la Corte, La Ley 2011-E, 907.

15 La fórmula del interés superior al ser tan general, puede orientar, en efecto, sobre mismos supuestos de hecho soluciones judiciales divergentes, según el criterio del magistrado. Una excelente problematización de la cuestión puede verse en Ilundain. Mirta, El interés superior del niño (lo importante es el intérprete), en Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.), Herrera, Marisa (Coord.) La Familia en el nuevo derecho, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 197 y ss.

16 Cfr. Mizrahi, Mauricio Luis, Interés superior del niño. El rol protagónico de la Corte, La Ley 2011-E, 909.

17 Cfr. Fernández, Silvia, Consideraciones en torno al principio de autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Anteproyecto de Código Civil, en El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, JA 2012-II-109.

18 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del menor a su propio cuerpo, en Borda, Guillermo A., (Dir.), La persona humana, La Ley, 2001, Buenos Aires, p. 256.

19 Cillero Bruñol, Miguel, Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios, Delta Editora, Paraná 1999, Nº 10, p. 19, cit. por D’Antonio Daniel, H., La ley 26.579 –mayoría de edad- y la capacidad de los menores, 2da. reimpresión, Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 34

20 Véase la crítica de Belluscio, Augusto C. Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061, La Ley 2006-B, 701.

21 Sobre esta ley, véase Mizrahi, Mauricio Luis,  Los derechos del niño y la ley 26.061, La Ley 2006-A, 858, Kielmanovich, Jorge L.  Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 (de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes), La Ley 2005-F, 987, Basset, Ursula Cristina, Sobre las medidas de protección en la ley 26.061. Una mirada desde otra perspectiva, La Ley 30/04/2008.

22 Cfr Solari, Néstor E., El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial,  La Ley 2005-F, 1127 - DJ 2005-3, 1051 - Antecedentes Parlamentarios 2006-A, 413.

23 Cfr. Pettigiani, Eduardo Julio, Escuchar al menor es conocerlo, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.), Herrera, Marisa (Coord.) La Familia en el nuevo derecho, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 218. Véase también Cagliero, Yamila Soledad, Investigación de jurisprudencia y doctrina sobre la voz de los niños sujetos de una medida de protección excepcional, RDFy P, p.116.

25 Cfr, Krasnow, Adriana N., La responsabilidad parental en el Anteproyecto de Código Civil…, JA 2012-II-99.

p. 99.

28 Este “bloque de constitucionalidad federal” constituye un núcleo duro de normas que sirven de parámetro para el control de constitucionalidad de las normas inferiores, lo que tiene como consecuencia que éstas no pueden regular por debajo de los mínimos normativos consagrados en los textos internacionales bajo pena de resultar inconstitucionales.

29 Cfr. Herrera, Marisa. Ensayo para pensar una relación compleja…,p. 108.

30 Debemos agregar que el Proyecto no contiene preceptos referidos a la titularidad de la responsabilidad parental, dando, quizá, por presupuesto que la misma corresponde a ambos progenitores.

31 Cfr. Di Lella, Pedro, El ejercicio de la patria potestad de padres no convivientes, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.), Herrera, Marisa (Coord.) La Familia en el nuevo derecho, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 225, Berbere Delgado, Jorge C.- Haissiner, Liliana, El ejercicio de la patria potestad ante la ruptura parental, RDFyP, Año 3, Nro. 11, p.34.

32 Art. 264 C.C. “Su ejercicio corresponde: (…) 2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. (…) 5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria”. Art. 206 C.C. “Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”.

33 De los Fundamentos del Ante Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, cfr. Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Pode Ejecutivo de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2012, p. 579.

34 Bíscaro, Beatriz, Algunas reflexiones sobre la reforma del Código Civil con relación a la patria potestad…, 137.

35 .Krasnow, Adriana N., La responsabilidad parental en el Anteproyecto de Código Civil...; p. 103.

36 Cfr. Ugarte, Luis A., Apuntes preliminares sobre la responsabilidad parental en el proyecto, RDFyP, Año 4, Nro 6, p. 230.

37 Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, p. 580.

38 Sobre el rol del Ministerio Público, véase Scherman, Ida Ariana, El rol del asesor de incapaces, los derechos del niño y la reforma constitucional, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.), Herrera, Marisa (Coord.) La Familia en el nuevo derecho, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 325, Moreno, Gustavo D., El rol del asesor de menores e incapaces a la luz de la normativa de protección integral de la infancia y de salud mental, RDF 52-190, Tonelli, Juan Carlos, La necesaria intervención del Ministerio Pupilar: finalidad, función y legitimación procesal, RDFyP, Nº 3, Año2011, p 263, Casado, Eduardo, Alcances de la participación del Ministerio Pupilar en los procesos judiciales, RDFyP, Nº 7, Año 2011, p 84.

39 El precepto sigue las directivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya OC 17/2002 ha dispuesto que “El aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda en la determinación de sus derechos. En esa ponderación se procurará el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”, http://www.iin.oea.org/IIN2011/documentos/Corte_interamericana_derechos_humanos.pdf

40 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho de familia, 10ª ed. Tomo I, pág. 9, La Ley 2008, actualizado por Guillermo J. Borda.

41 “El término tenencia ha generado también rechazo en la doctrina en cuanto significaría “ocupación y posesión actual y corporal de algo, nada más reñido con el concepto actual del niño como sujeto de derecho”, cfr. Bíscaro, Beatriz, Algunas reflexiones sobre la reforma del Código Civil con relación a la patria potestad…, p. 134.

42 Arts. 206 y 264 C.C., citados ut supra en nota a pie 32. Art. 231 C.C. “Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio”. Art. 271 C.C. “En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos”.

43 Bíscaro, Beatriz, Algunas reflexiones sobre la reforma del Código Civil con relación a la patria potestad…, p. 135.

44 La disposición concreta un supuesto de participación del menor en una instancia no judicial ni administrativa, que armoniza con los principios que rigen la responsabilidad parental en el proyecto. Sobre el tema en general puede verse Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa, Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos habla, hay que escucharla. El derecho a ser oído de niños y adolescentes en el ámbito regional, La Ley 20/12/2011,1.

45 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa, Una voz autorizada del ámbito regional manda no discriminar en razón de la orientación sexual, La Ley 2012-B, 1254.

46 Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, p. 582.

47 Art. 545 “El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado”.

48 Véase Guerra, Claudia, Familias ensambladas. La necesidad de su regulación legal, RDF 52-47.

49 Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, p 584.

50 Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho de Familia, Tomo II Actualizado por Borda, Guillermo J., 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p 188.

51 Recordemos que con la sanción de la ley 26.579 que derogó la emancipación por edad, la única modalidad vigente es la emancipación por matrimonio; sobre el tema véase D’Antonio, Daniel, La ley 26.579 –mayoría de edad- y la capacidad de los menores, 2da. reimpresión, Rubinzal-Culzoni, 2012, en particular el Cap. IV, p. 129 y ss.

52 Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, p.586.

53 Cfr. 603 “(…) Ni la privación de la patria potestad ni la suspensión de su ejercicio liberan a los padres de los deberes como tales que sean compatibles con las causas que hayan conducido a esa situación”



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