La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial






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IV- El derecho internacional de los derechos humanos y la responsabilidad parental

Para analizar las reformas promovidas por el Proyecto - resignificación de la patria potestad y establecimiento de nuevos principios rectores de los derechos-deberes de los progenitores- debemos considerar, aunque mas no sea brevemente, la matriz ideológica que ha inspirando este nuevo derecho de familia, pues las normas son manifestaciones ideológicas, en el sentido de que encarnan determinados modos de concebir y valorar las áreas de la realidad social que aquellas están llamadas a regular.

Las normas proyectadas responden a los estándares axiológicos que emergen del derecho internacional de los derechos humanos. Los Fundamentos del Proyecto explicitan este horizonte valorativo al señalar que la regla de la autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos del niño está orientada a “la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (art. 5 CDN) y para que pueda “estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, libertad, igualdad y solidaridad” (del Preámbulo de la CDN).

La doctrina atribuye a esta ideología de los derechos humanos la ingeniería jurídico-normativa responsable de haber llevado a la crisis el binomio capacidad/incapacidad que rige en nuestro ordenamiento civil en materia de ejercicio de los derechos por los menores de edad. Estos instrumentos de derecho internacional son los que habrían provocado el desplazamiento en la manera de observar el derecho de los menores, mediante el reconocimiento de principios como el de la capacidad o autonomía y participación de los niños, que han precipitado las críticas a las supuestas concepciones paternalistas en materia de patria potestad.

Este nuevo marco, se ha sostenido, habría venido a barrer con el esquema jurídico según el cual los niños aparecen representados como “menores” e “incapaces” y, por ende, como “objetos” de protección y representación por parte de los adultos –familia y Estado-24. El derechos internacional de los derechos humanos, en cambio, mediante la incorporación de criterios más humanistas 25, habría venido a restituir a los menores su estatuto de verdaderos “sujetos de derecho”, desestimando la valoración negativa que imperaba sobre la minoridad, la cual, quienes auspician la reforma, critican como relacionada con la idea de carencia o de “los que les falta para ser adultos”26, reemplazando este sistema de la incapacidad general de los menores por el principio general de la capacidad de los menores, con apoyo en la noción de competencia, que ya vimos.

Para esta nueva perspectiva jurídica la condición jurídica de los niños y adolescentes es la de la capacidad, solo que se trata de una capacidad progresiva, relacionada estrechamente con el desarrollo, evolución y progresividad del discernimiento de los menores. Esta perspectiva es la que fundamenta la siguiente fórmula: a mayor madurez o aptitud de compresión por parte de los niños y adolescentes, menor es la representación, reemplazo o sustitución por parte de los progenitores, resultando, en conclusión, contradictorio y violatorio del orden constitucional que los segundos sustituyan a los primeros cuando ellos están en condiciones de ejercer por sí ciertos actos 27.

Entre las principales normas que han servido de soporte a estas transformaciones, podríamos mencionar las reglas de la Convención de los Derechos del Niño, la de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Entre estas normas se destacan los arts. 5 y 12 de la CDN, referidos a la capacidad progresiva de los menores y al derecho de participación de los niños, respectivamente que señalan:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

“1.Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.

La Convención de los Derechos del Niño, hay que señalar, goza por imperio del art. 75 inc. 22 CN, de jerarquía constitucional, e integra con los demás tratados internacionales y la propia Constitución Nacional el llamado “bloque de constitucionalidad federal” 28, que gobierna la demás normativa infraconstitucional, la cual debe ajustarse a los mínimos normativos del “bloque constitucional federal”, bajo pena de inconstitucionalidad y de comprometer la responsabilidad internacional del Estado.
Con anterioridad a la elevación del proyecto de reforma un sector de la doctrina venía insistiendo en la necesidad de incorporar valores reconocidos hoy como de derechos humanos, destacando su carácter de cuerpo supralegal. Así “cualquier tipo de análisis de carácter normativo que involucre derechos humanos por las normas infraconstitucionales, (…) debe, de manera inexorable, tomar como fundamento las disposiciones —incluso los silencios— que emanan de los instrumentos internacionales de derechos humanos especiales, básicamente la Convención sobre los Derechos del Niño, (…)”29. El Proyecto de Reforma, en lo que hace al derecho de familia y minoridad se inspira en tales principios para reformular la normativa vigente y adaptarla a estos instrumentos, con como son tan laxos y amplios permiten rediseñar la familia con un sentido totalmente diferente a la que hemos conocido.
V- Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental

Teniendo presente que la capacidad de derecho se relaciona con la aptitud de ser titular de un derecho30, y la capacidad de hecho con la capacidad de ejecutar el derecho, debemos señalar que el proyecto introduce algunas novedades de importancia en relación a esta última, la cual presentaba algunos problemas sobre los cuales la doctrina venía pronunciándose al tiempo de considerar diversos supuestos particulares de ejercicio de la patria potestad por los progenitores 31.

a) En la inteligencia de que los hijos tienen el derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el proyecto ha adoptado el principio del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, aun respecto de aquellos casos en que los progenitores no lleven adelante una vida en común - art. 641, inc. b)-. La nueva regla introduce, así, un cambio fundamental en el derecho vigente al derogar el sistema unipersonal de ejercicio de la patria potestad que regía en los supuestos de separación de los cónyuges –arts. 264, incs. 2 y 5 y 206 C.C.32-.

En este esquema unipersonal del régimen vigente, critican los autores del proyecto, “uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora-padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad familiar33”. En esta línea se ha señalado que a pesar de lo dispuesto por el texto vigente se advierte “que actualmente las parejas separadas, a pesar de la falta de regulación, deciden celebrar acuerdos donde se establece expresamente que el ejercicio de la patria potestad la tendrán ambos padres, acuerdos que normalmente son homologados judicialmente, ya que se estima que resultan beneficiosos para el hijo”34.

En favor de la doctrina del ejercicio compartido se ha señalado que por medio de ella a) se permite una mayor participación de la madre o padre que no tiene la guarda en el proceso de desarrollo y formación de los hijos; b) posibilita mantener la igualdad en el ejercicio de los deberes y derechos que emanan de la responsabilidad parental; y c) consagra un modelo de co-parentalidad que conlleva al reconocimiento de iguales derechos y responsabilidad para ambos padres –art. 18 CDN-“ 35.

Entre las críticas que se le ha formulado a la propuesta se encuentra aquella que sostiene que este ejercicio devendrá en una ficción cuando existen domicilios distanciados de los padres, o distintas posibilidades horarias para ocuparse de los hijos, o cuestiones laborales que impidan a uno u a otro asumir esta responsabilidad adecuadamente36.

b) Otra de las novedades que se introducen es la posibilidad conferida a los progenitores de acordar el ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor del hijo extramatrimonial cuya filiación hubiese sido declarada judicialmente (por ej. por reclamación de estado paterno). En estos supuestos, a diferencia de la legislación actual que reserva el ejercicio de la responsabilidad parental al otro progenitor, el proyecto establece que atendiendo el interés del hijo, los progenitores pueden decidir de común acuerdo el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades de ejercicio. En segundo lugar, en interés del menor, esa determinación corresponderá al juez.

c) En línea con el principio de co-responsabilidad parental, se deroga la “preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de cinco años porque tal prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma roles rígidos y tradiciones según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadores de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible con la ley 26.618” 37.

Esta disposición constituye una clara expresión de la ideología del jurista, que entiende que cuando se diferencia se discrimina, lo que en modo alguno es así. El hombre es diferente a la mujer y no por ello ninguno de ellos puede sentirse discriminado por el sexo, y por ser diferentes, también tienen diferentes roles y dentro de estos roles es natural que, en los casos de matrimonios o uniones de hecho heterosexuales, los niños menores de cinco años queden al resguardo de la madre; ni es discriminatorio, ni existe nada de irrazonable en el establecimiento de esa preferencia. Por otra parte, cuando esa preferencia resulte inconveniente para el menor, los jueces podrán fijar un cambio en el ejercicio de la responsabilidad parental procurando la realización del mejor interés del niño.

d) En este esquema general de ejercicio compartido, sea que los progenitores convivan o no, se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos en que medie expresa oposición del otro progenitor o que se trate de algunos de los supuestos que requieren autorización expresa, contemplados en el art. 645, a saber: a) autorización para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; b) autorización para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; c) autorización para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; d) administración los bienes de los hijos, salvo en los casos en que se hubiese delegado en un tercero su administración. En estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Si el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

e) El art. 642 agrega que en caso de desacuerdos en el ejercicio de la responsabilidad parental, cualquiera de los progenitores puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público 38. En caso de que estos desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el art. 642, 2da parte, autoriza el juez a atribuir el ejercicio total o parcial de la responsabilidad parental a uno de los progenitores, o a distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de 2 años.

En estos casos, queda autorizado el juez a disponer medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación; es decir, faculta al magistrado a realizar tratamientos interdisciplinarios (médicos, psicológicos, sociales, etc.) que trabajen sobre las causas que motivan las desavenencias entre los progenitores y a proponer que se logren acuerdos mediante mecanismos alternativos de resolución de controversias, como la mediación.

f) Los progenitores pueden delegar, provisoriamente, en interés del hijo, el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente o un tercero idóneo – art. 643.-. Esta posibilidad evitaría soluciones rígidas como el recurso a los tradicionales institutos de la adopción y la tutela. Los progenitores no pierden en este caso la titularidad de la responsabilidad parental; por el contrario, mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo. Esta delegación requiere de un acuerdo con la persona que acepta la delegación, el cual debe ser homologado judicialmente, con participación del menor, y no podrá exceder del plazo de 1 año, renovable por un período más.

g) En los supuestos de progenitores adolescentes, esto es, aquellos que tienen entre 14 a 18 años, estén o no casados, el proyecto, a modo de novedad, les acuerda el ejercicio de la responsabilidad parental de sus hijos –art. 644-. Estos menores pueden realizar por sí mismos las tareas necesarias para el cuidado, educación y salud de sus hijos. En tanto que las personas que ejercen la responsabilidad parental de los progenitores adolescentes –es decir, los abuelos del menor- mientras tengan al progenitor adolescente bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, así como intervenir cuando el progenitor omita realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

En los casos de actos trascendentes para la vida del niño, entre los cuales el proyecto enuncia la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos, el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores; y en caso de conflicto, la decisión corresponderá el juez través del procedimiento más breve que prevea la ley local.
VI- Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales.

Los progenitores tienen los siguientes deberes –art. 646-: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, y respetarlo en todo lo referente a sus derechos personalísimos 39; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

Estas reglas generales se integran con la prohibición del castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y de cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes –art 647-; los progenitores podrán solicitar, a tales efectos, el auxilio de los “servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado”. La norma sanciona, como es lógico, todo tipo de castigo corporal o psiquico, pero puede llegar, por la forma en que esta redactada, a que impida también todo tipo de sanción, lo que ya es inconveniente, porque los padres tiene derecho a reprimendas por ser parte de la formación y educación de los hijos. Pero lo que si llama la atención y consideramos como peligroso, es la recomiendación a los progenitores a la asistencia de los servicios administrativos del Estado. No es difícil advertir aquí el error del jurista; disposiciones como éstas no solo vacían de contenido la autoridad de los padres, desconociendo las complejas realidades de los adolescentes, sin reparar en aquellas situaciones en los cuales la educación debe darse en contextos de marginalidad, en los cuales la asistencia del Estado es improbable, sino que es además sumamente peligrosa la intromisión del estado. Cuando este se inmiscuye en la vida intima de la familia, debilita los vínculos y pretende sustituir la educación y formación moral que los padres quieren impartir a sus hijos. Todo esto es contrario al derecho natural40.

El proyecto se ha ocupado de regular particularmente: el “deber de cuidado”, que reemplaza a la “tenencia” 41 –arts. 648 a 657-, y el deber alimentario –arts. 658 a 670- como institutos integrantes de la responsabilidad parental. El primero aparece definido como el conjunto de “deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo” y el segundo como la “obligación y el derecho de criar a los hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”.

Veamos: a) En cuanto al deber de cuidado personal, la norma proyectada, diferenciándose del cuidado unipersonal del C.C. arts. 206, párr. 2, 231, párr. 2, 264 inc.2 y 271 42, prevé que cuando los progenitores no convivan, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. En este último caso el cuidado puede adoptar alguna de las siguientes modalidades: alternado, en cuyo caso el menor pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia, o indistinto, en cuyo caso el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

El Proyecto establece, como regla general, que a pedido de uno u ambos progenitores o de oficio el juez debe privilegiar el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto en los casos en que ello no sea posible o resulte perjudicial para el hijo – art. 651-. Se ha observado que estas prescripción no es coherente con la regla del art. 641 sobre ejercicio de la responsabilidad parental, que establece el ejercicio conjunto con la presunción de que los actos de uno de los progenitores gozan de la autorización del otro, en cambio, la norma del art. 650 sobre el cuidado personal de los hijos se inclina por el principio del ejercicio indistinto del cuidado personal.

En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores – art. 652.-, el otro tendrá “el derecho y el deber de tener una fluida comunicación con el hijo”, expresión que reemplaza a las “visitas” del Código Civil, la cual a juicio de un sector de la doctrina desmerece y limita el vínculo que debe existir entre padres e hijos; si bien es cierto que la expresión “visitas” ha sido reemplazada en la práctica social y judicial por la de “derecho de comunicación”, su referencia es, todavía habitual y suele condicionar la concepción de aquel que detenta la tenencia, lo que aconsejaría el empleo de la nueva fórmula 43.

Los jueces, al tiempo de asignar el cuidado unipersonal del hijo, debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro. b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. La determinación del cuidado unipersonal del menor, no dispensará al otro progenitor del derecho y deber de colaborar con el conviviente. El progenitor cuidador tiene la obligación de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
El proyecto faculta a los progenitores a presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo -art. 655.-. En todos los casos, el plan deberá contener: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. Los progenitores, a su vez, deberán procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su eventual modificación 44. Creemos que dicho sistema es perjudicial para el niño, por cuanto no tiene un domiciio de pertenencia, es decir habita indistintamente dos casas con todo lo que ello origina. Si un adulto que por cuestones laborales debe tener dos domicilios, tiene un sinnúmero de inconvenientes, que decir de un menor que no alcanza a comprender la razón de dichos cambios, sobre todo cuando le es impuesta por la autoridad judicial.

Cuando no exista acuerdo o no se haya homologado el plan, corresponde al juez fijar el régimen de cuidado de los hijos -art 656-, quien a tales efectos deberá priorizar la modalidad compartida indistinta, salvo que ello contrarié el interés superior del niño. La ley proyectada prohíbe a los jueces, al tiempo de acordar el cuidado personal, hacer discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición de los progenitores 45.

En situaciones de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero por un plazo de 1 año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual; vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente, recurriendo a los demás instituto tutelares previstos en el proyecto, como la tutela -art.104 y ss.- y la adopción – art.136 y ss.-. Por medio de esta disposición “el Anteproyecto, suple, la actual carencia normativa –regulando- las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales como las previstas en los artículos 39 y siguientes de la ley 26.061 –de Protección Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes-” 46.

En dichos supuestos el guardador tendrá a su cargo el cuidado personal del niño, niña o adolescente y estará facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental se mantiene en cabeza los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de su titularidad y ejercicio.
b) En cuanto a los alimentos, el proyecto establece a modo de regla general la obligación de prestarlos hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo –art. 658-. Esta obligación comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie, que deben ser proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado -art. 659-.

Asimismo, el Proyecto establece que la obligación de prestar alimentos subsiste hasta los 25 años “si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide –al hijo- proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente”; estos alimentos pueden ser solicitados por el propio hijo o por el progenitor conviviente; debiéndose acreditar la procedencia del pedido. Esto decisión tiene como antecedente a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumán de 1993 que recomendaron extender el deber alimentario a los hijos mayores de edad cuando ello fuese necesario para su formación profesional y laboral.

En relación a las personas autorizadas a demandar alimentos, el proyecto atribuye legitimación activa a las siguientes: a) al otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, a cualquiera de los parientes o al Ministerio Público -art. 661-. En el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; los legitimados pueden demandar a los ascendientes, conforme la reglas fijadas en el Título del parentesco47, debiendo en estos casos acreditar verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado –art. 668.-

El progenitor que convive con el hijo mayor de edad, tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla los 21 años, pudiendo iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad. El proyecto, a su vez, le reconoce valor económico a las tareas cotidianas de cuidado personal del hijo, las cuales serán consideradas como un aporte a su manutención - art 660-. La norma busca evitar que los gastos del hogar recaigan exclusivamente sobre el progenitor conviviente, al tiempo que reconoce el valor alimentario del cuidado personal.

Este progenitor tiene el derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas, aunque las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma a percibir directamente del progenitor no conviviente, la cual será administrada por el hijo, y estará destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes – art.662.-

Nuestra legislación presenta un vacío normativo en materia de alimentos respecto de aquellos hijos que tienen una filiación no determinada. El proyecto, siguiendo las normas del Código Civil francés y suizo, del Código de Familia del Salvador y del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, avanza en este sentido, reconociendo el derecho de alimentos provisorios al “hijo extramatrimonial no reconocido” y a la “mujer embarazada”–cfr. arts. 664 y 645- y 667.-, regulando los alcances de esta obligación y la manera de acreditar el derecho.

En los casos de cuidado personal compartido en la modalidad alternada –art. 666-, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad a su condición y fortuna.

Finalmente, el proyecto regula la retroactividad de la decisión judicial que resuelve sobre los alimentos, estableciendo que éstos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente (lo cual comprende la mediación en aquellas jurisdicciones que la han establecido con carácter previo al reclamo alimentario), siempre que se interponga la demanda dentro de los 6 meses de la interpelación, ello así para evitar pretensiones abusivas. Por todo el período anterior a la sentencia, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente –art. 669-.

VII- Deberes de los hijos

Entre los deberes jurídicos que la norma proyectada impone a los menores se establecen los siguientes: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria (art. 671).

La principal novedad en esta materia reside en la sustitución del deber de obediencia de los hijos por el de cumplir con las decisiones asumidas por los progenitores en su beneficio, que los autores del proyecto juzgan como más acorde con la noción de “responsabilidad parental”

No es este el temperamento que encontramos en algunos precedentes recientes de derecho comparado; así la Ley 3/2011 de la Junta de Galicia impone expresamente a los menores los siguientes deberes: asumir las responsabilidades que derivan de la titularidad y ejercicio de los derechos que se les reconocen; mantener un comportamiento cívico adecuado y respetar a sus superiores y obedecerles cuando éstos actúen en ejercicio de sus deberes y responsabilidades parentales y contribuir al desarrollo de la vida familiar colaborando con las tareas domésticas.


  1. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines

El proyecto regula también algunas aspectos de lo que se ha dado en llamar “familias ensambladas” en la cuales conviven y circulan en unos mismos hogares niños de distintas uniones 48 con progenitores solteros, divorciados o viudos. El Proyecto otorga así un marco legal a las funciones, derechos y deberes de los llamados “progenitores afines” a quienes identifica como aquellos cónyuges o convivientes de las personas que tienen a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente -art. 672-.

La norma proyectada impone a estos progenitores el deber de cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, de realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico (“firmar boletines, autorización para salidas extracurriculares, anotarlo en torneos recreativos, etcétera” 49) y de adoptar decisiones ante situaciones de urgencia, con la indicación de que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalecerá el criterio del progenitor y de que esta colaboración no afectará los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

El Proyecto, como derivación del vínculo afectivo que por lo general se establece entre los progenitores afines y los hijos de la pareja con los cuales convive, autoriza la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en favor del cónyuge o conviviente cuando quien tiene a su cargo el cuidado personal del menor no estuviere en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que existiera imposibilidad o resultare inconveniente su desempeño por parte del otro progenitor; esta delegación requiere la homologación judicial, salvo que el otro progenitor expresare su acuerdo de modo fehaciente.

Más aún la muerte, ausencia, incapacidad o capacidad restringida del progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, autoriza la posibilidad de que el otro progenitor, con acuerdo judicial homologado de por medio, pueda asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente- art. 675-. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. La ruptura del matrimonio o de la unión convivencial extingue, ipso iure, el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.

En relación a los alimentos entre padres e hijos afines, el proyecto dispone que el cónyuge o conviviente del progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del menor, tiene respecto de éste una obligación alimentaria de carácter subsidiario, la cual se extingue con la disolución del vínculo conyugal o la ruptura de la convivencia. Esta obligación alimentaria, empero, subsiste por razones de solidaridad familiar, en aquellos casos en que el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente, cuando el cónyuge o conviviente hubiese asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro.

En estos casos, podrá fijarse una cuota asistencial a cargo del cónyuge o conviviente de carácter transitorio, cuya duración deberá definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia –art. 676-. El Proyecto de 1993 sobre esta materia había indicado que “No existe obligación alimentaria con el hijo del cónyuge, que no sea hijo propio, y que haya sido concebido después de la celebración del matrimonio”, en tanto que el Proyecto de 1998 había previsto que “Respecto de los hijos del otro cónyuge, para qué exista obligación alimentaria se requiere que exista o haya existido convivencia o trato paterno-filial entre alimentante y alimentado”.
IX- Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad

a) En materia de representación de los menores el Proyecto concreta diversas expresiones del principio de la autonomía progresiva. En efecto, el art. 677 establece que los progenitores pueden estar en juicio por sus hijos como actores o demandados, pero establece la presunción de que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

El art. 679, en tanto, autoriza al hijo menor de edad a reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada. El art. 678 dispone, por su parte, que en caso de que los progenitores se opongan a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Publico. Debemos reparar aquí en la figura de la “asistencia” que perfecciona la “competencia” del menor al tiempo de la integración de su participación en el ámbito jurisdiccional.

b) En materia de capacidad para celebrar contratos de trabajo el Proyecto señala que el hijo menor de 16 años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, deberá cumplirse con las disposiciones de este Código y de las leyes especiales –art. 281-. Entre estas leyes especiales se encuentra la ley 26.390 que prohíbe el trabajo de las personas menores de 16 años en todas sus formas, permite la celebración de contratos de trabajo de los menores en la edad de 16 años a 18 años, con autorización de sus padres, responsables o tutores, y presume la autorización de los progenitores cuando el adolescente viva independientemente de ellos.

La ley 26.390 incorpora una excepción a la regla general de la prohibición al establecer que las personas mayores de 14 y menores de 16 podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.

El art. 683 del Proyecto presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo.

c) En líneas con algunas legislaciones extranjeras el Proyecto autoriza la celebración por los menores de los llamados contratos “de bolsillo”, a saber, el art. 684 dispone que los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores, que en la practica se han venido realizado desde muchísimo tiempo atrás.

d) El art. 697 introduce una modificación de relevancia a la legislación vigente al derogar el usufructo paterno: “Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos”.

Los progenitores, señala el Proyecto, “pueden” rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez, lo que constituye una nueva manifestación del principio de la autonomía progresiva en el texto proyectado. La redacción nos deja la inquietud de si se trata de un verdadero deber exigible o si es facultativo de los progenitores.

El art. 698 autoriza a los progenitores a utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.

El fundamento del usufructo paterno responde a argumentos de unidad familiar. Borda no encontraba justificada la crítica, ahora normativizada en el Proyecto, que señalaba que el usufructo contrariaba los fines de protección que inspiraban la patria potestad, y que apuntaban a la existencia de un provecho por los progenitores en el cumplimiento de un deber que debía tener un carácter gratuito.

Más aún, es de señalar que reviste enorme importancia desarrollar desde la infancia el sentido de solidaridad que debe primar en la familia; sería contrario a la equidad, solidaridad y a la organización normal de un hogar, que uno de los hijos menores posea cuantiosas rentas, mientras que sus padres y hermanos, que viven bajo el mismo techo padezcan necesidades o simplemente se encuentren en condiciones de inferioridad notorias. Es toda la familia, y no solamente los padres – que obran aquí solo como cabeza, la que se beneficia con este derecho50, razón por la cual no compartimos la reforma proyectada.


  1. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental

El art. 699 establece que la titularidad de la responsabilidad parental se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo; b) profesión del progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo la mayoría de edad; d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción.

En los supuestos de adopción de integración – se trate de un matrimonio o unión convivencial – no se producirá la extinción de la responsabilidad parental del progenitor con el cual se tiene vínculo jurídico previo. No se produce, tampoco, la extinción de la responsabilidad parental en los casos de personas que ejercen la responsabilidad parental respecto de progenitores adolescentes, ni aun cuando éstos se emancipan por matrimonio51. En estos supuestos, únicamente la mayoría de edad de los progenitores adolescentes provocará la extinción de la responsabilidad parental.

Si bien la emancipación por matrimonio, señalan los autores del proyecto, la única que recoge la ley vigente, en tanto la emancipación dativa fue derogada por la ley 26.579 de Mayoría de Edad “produce la plena capacidad civil, no lo es a los fines del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores adolescentes”.

El art. 700 del proyecto prevé los supuestos de privación de la responsabilidad parental, el cual se configura por las siguientes causas “por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo”.

El proyecto introduce dos reformas al actual art. 307 C.C.; la primera es la derogación de la posibilidad de que la responsabilidad parental se extinga ipso iure por las consecuencias o situaciones negativas que hayan acontecido con otros hijos, por eso el proyecto introduce la modulación “de que se trata” en el inc a), “siendo necesario indagar en cada caso si se observan o no las causales de privación con cada hijo, con independencia de lo sucedido con el resto de los hijos”52, y la segunda es la supresión de la noción de “moralidad” en el inc. c) que los autores del proyecto juzgan como muy vaga e indeterminada, lo cual contraría a su juicio la mirada estricta con la cual se debe analizar la figura de la privación de la responsabilidad parental, pero que juzgamos como una inconsecuencia más del Proyecto, pues toda valoración de conductas no puede ser realizada sino a la luz de nociones morales tal como se da cuenta numerosas partes del Código vigente y del proyectado (arts. 10 55, 56, etc. etc. que no es otra cosa que valoración moral de las conductas humanas).

La norma agrega un último párrafo al art. 700 referido al período a partir del cual surte efectos la privación de la responsabilidad parental, señalando que en los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tendrá efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en tanto que en el caso previsto en el inciso d), la privación tendrá efectos desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo. La privación de la responsabilidad parental, en idénticos términos al actual art. 308 C.C., puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo -art. 701-.

El ejercicio de la responsabilidad queda suspendido, a su vez, mientras duren las siguientes circunstancias –art. 702: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de 3 años; c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.

La principal novedad operada en materia de suspensión estaría relacionada con la adecuación de la nueva normativa a los principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la ley 26.657 de Salud Mental, al derogar la suspensión de pleno derecho del ejercicio de la responsabilidad parental que la declaración de insania o incapacidad producen en el régimen actual; pues esta declaración, siguiendo a los autores del Proyecto, no significa la automática imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental, sino que ella debe ser declarada expresamente por medio de una nueva declaración.

En los casos en que uno de los progenitores fuese privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el art. 703 dispone que el otro continuará ejerciéndola. En su defecto, se procederá a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente.

Finalmente, el art. 704 en atención al principio del interés superior del niño, y en la dirección establecida oportunamente en el Proyecto de 1998 53, dispone que los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.


1 Mensaje PEN 884/2012.

2 Véase las objeciones de la Diputadas Carrio. Elisa y Terada, Alicia en http://www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-130/130-531.pdf
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