La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial






descargar 149.09 Kb.
títuloLa responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial
página1/3
fecha de publicación13.07.2015
tamaño149.09 Kb.
tipoDocumentos
l.exam-10.com > Ley > Documentos
  1   2   3
La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial
Por Guillermo J. Borda

Sumario: I- Introducción. II- Concepto de responsabilidad parental. III- Los principios de la responsabilidad parental. IV- El derecho internacional de los derechos humanos y la responsabilidad parental. V- Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. VI- Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales. VII- Deberes de los hijos. VIII- Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines. IX- Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad. X- Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental.

Las leyes para ser eficaces, deben responder

a necesidades sentidas de la vida nacional

Machado, José O.,

Exposición y Comentario del Código Civil argentino.

I- Introducción

El Decreto 191/2011 (B.O. 28/02/11) del Poder Ejecutivo de la Nación dispuso la creación de una “Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial”, con el cargo de elevar el proyecto en el plazo de un año a partir de su constitución. Fue designado para presidir esta Comisión el Pte. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Lorenzetti, en compañía de las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

El 27 de Mayo de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional presentó a la sociedad el trabajo elaborado por la Comisión que conocemos como el Anteproyecto de Reforma del Código Civil. Luego de su presentación el Anteproyecto fue objeto de análisis por el Poder Ejecutivo, que realizó algunas modificaciones al trabajo elaborado por la Comisión, remitiendo finalmente el Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación del Código Civil al Honorable Congreso de la Nación el pasado 7 de Junio1.

El Mensaje del PEN al Congreso prevé la sanción del Proyecto de Reforma enviado como Anexo, la sustitución de las normas detalladas en el Anexo, un sistema de derogaciones, la determinación de los efectos del nuevo Código Civil y Comercial en el tiempo y el plazo en el que comenzará a regir. El Proyecto prevé también la creación de una Comisión Bicameral –que al tiempo de la redacción del presente ha sido aprobada por ambas Cámaras legislativas-, que tendrá a su cargo el análisis del Proyecto y la elaboración de un despacho legislativo en el término de 90 días, para su posterior tratamiento por ambas Cámaras.

El proceso que se ha impreso al trámite parlamentario ha sido cuestionado no solo por algunos legisladores al tiempo de la constitución de la Comisión Bicameral2, sino también por numerosos juristas, entidades académicas, asociaciones civiles, y personas de la sociedad civil. Está claro, sin perjuicio de los cuestionamientos al proceso parlamentario, que el término de 90 días se revela como insuficiente para llevar adelante la discusión política, jurídica y social que exige la sanción de un nuevo Código Civil, con todo lo que ello significa para la vida de los argentinos. Participamos, en este sentido, del criterio de que “una obra legislativa de esta magnitud, tiene una arquitectura compleja y delicada, que no admite recortes, adiciones o cambios inopinados. Esa dificultad, más que desalentar el debate, debería ser motivo de estudios profundos y de propuestas meditadas y serias, que cuenten con el tiempo necesario para su formulación y estudio”3.

La composición política de las Cámaras, el temperamento observado por el Legislador al tiempo de recibir el Proyecto y la voluntad política del Ejecutivo hacen prever, empero, la aprobación del Proyecto sin posibilidad de discutir el texto proyectado, a pesar del reclamo en contrario de un importante sector de la doctrina4. Este contexto frustra las posibilidades de un debate enriquecedor que permita la articulación de consensos, al tiempo que condiciona la emergencia de un contexto que favorezca el análisis detenido de las nuevas disposiciones. De esta manera abogados, juristas y académicos se debaten entre la exposición, la interpretación y el comentario de las nuevas prescripciones y la crítica de las nuevas normas, que la prudencia aconseja realizar con un cierto carácter preliminar en razón de las limitaciones materiales que se han tenido para llevar adelante el estudio y análisis del Proyecto5.
En esta oportunidad, nos vamos a detener en la regulación de la “Responsabilidad Parental”, que integra el Título VII del Libro II “Relaciones de Familia” del Proyecto de Reforma 6, reseñando, en primer lugar, las disposiciones que contiene el Proyecto, destacando sus novedades, abrevaremos en la inteligencia y fundamentos tenidos en miras por la Comisión al tiempo de proyectar estas disposiciones y acompañaremos algunas referencias interpretativas recogiendo los desarrollos doctrinarios sobre la materia, al tiempo que realizaremos algunos comentarios respecto de ciertas regulaciones que se revelan como cuestionables.

II- Concepto de responsabilidad parental

El Proyecto define a la “responsabilidad parental” como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado -art. 638-. Esta disposición, conservando la mayor parte de sus elementos, pretende reemplazar la fórmula actual del art. 264 del C.C. que regula la “patria potestad” en nuestro derecho, caracterizándola como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

El Proyecto reconfigura el instituto de la patria potestad que receptaba nuestro ordenamiento basado en la larga tradición jurídica de los derechos-deberes que asistían a los padres respecto de sus hijos7. Esa reconfiguración comienza con la modificación en la manera de designar al instituto, modificación que los autores del proyecto y la doctrina autoral que ha promovido la reforma juzgan como representativa de los cambios que ha se han operado al interior de la figura; así la clásica “patria potestad” ha sido reemplazada por la más moderna “responsabilidad parental”.

En los Fundamentos del Proyecto se señala que el cambio de denominación no sólo registra antecedentes en el derecho comparado sino que da cuenta, también, de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos: “La palabra “potestad”, de origen latino, se conecta con el poder que evoca la “potestas” del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluto del niño en una estructura familia jerárquica. Por el contrario, el vocablo “responsabilidad” implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultad y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescentes” 8.

En la misma línea de pensamiento se ha sostenido que “la denominación “patria potestad” responde a concepciones arcaicas, pues en latín significa “el poder del padre” y, va de suyo, que no puede hablarse de un “poder”, ya que hoy en día se trata de una función en cabeza de ambos progenitores destinada a satisfacer las necesidades del hijo, teniendo como preocupación esencial si interés superior (art. 18 CDN)” 9.

La nuevo denominación estaría revelando no sólo una adecuación a las tendencias dominantes en el derecho comparado sino, además, una adaptación a las nuevas exigencias sociales, las cuales demandan la sustitución del “sistema vertical creado por el codificador por un sistema horizontal donde los progenitores e hijos, al ser reconocidos como sujetos de derecho, interactúan por medio de relaciones de coordinación que se sustentan en el principio de igualdad. De esta forma queda en el recuerdo el régimen originario que respondía a relaciones jerárquicas propias de la familia patriarcal, pasando a entender el instituto como una función que ejercen los progenitores en beneficio de los hijos” 10.

No compartimos este criterio de que todo lo regulado hasta nuestros días en materia de patria potestad haya respondido a principios autoritarios o patriarcales cuando no despóticos. La mirada que juzga de esta manera el instituto de la patria potestad revela una mirada sesgada, que no condice con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de la patria potestad en nuestro derecho. No creemos tampoco que la necesaria protección de los menores, deba tener como correlato la supresión de la natural autoridad de los padres sobre sus hijos con sustento en la ideología de la igualdad de las relaciones familiares. Pensamos que quienes proyectaron estas normas carecieron de asistencia interdisciplinaria, pues la psicología social, la psicología y la pedagogía han enfatizado la necesidad de recomponer las nociones de autoridad y limites en la educación y crecimiento de los menores. El Proyecto parece darle la espalda a estas exigencias sociales.

III- Los principios de la responsabilidad parental

El proyecto sienta los siguientes principios que rigen la responsabilidad parental: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; “a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Estos principios, son los que perfilan el instituto de la “responsabilidad parental” por oposición a los de la “patria potestad”; en este sentido, es que siguiendo el pensamiento de los autores del Proyecto, si la “patria potestad” aparece vinculada a los principios de verticalidad y de superioridad de los padres sobres sus hijos, los de la “responsabilidad parental” aparecen relacionados con los principios de horizontalidad de los vínculos, lo cual no constituye sino una expresión particular del principio general de “democratización de la familia”, que el Proyecto reconoce haber seguido de cerca al tiempo de la proyección del Libro II 11.

En cuanto a la interpretación y alcance de cada uno de los principios enumerados en la norma, ha sido variada y abundante la literatura dedicada a ellos, mas con un propósito exegético de las nuevas disposiciones, realizaremos a continuación algunas consideraciones sobre ellos:

a) Con respecto al principio del interés superior del niño debemos señalar que éste ha sido receptado ampliamente en nuestro derecho federal y provincial 12 a instancias de la Convención de los Derechos del Niño, cuyo art. 3, inc. 1º consagra que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" 13.

El principio del interés superior niño, que resume el propósito principal de la Convención sobre los Derechos, ha sido encumbrado a la categoría de principio constitucional por medio del art. 75, inc. 22 de la Constitución nacional, que le hubo conferido jerarquía constitucional a la CDN, consecuencia de lo cual resulta ser la conclusión relativa a que todas las cuestiones atinentes a los niños deban estar presididas, en nuestra legislación, por el criterio rector de su interés superior.

En cuanto al contenido del principio debemos señalar que las normas jurídicas que lo recogen son “normas que se califican de abiertas, ya que no establecen parámetros concretos y cerrados para que el judicante identifique el interés superior (…) Por el contrario, el legislador —o la Convención Internacional en su caso— se limita en estos supuestos a brindar una directiva amplia y general, delegando en el juez la facultad de dar contenido a dicha fórmula. Esto permite abarcar un cúmulo de situaciones que difícilmente podrían ser previstas en el ordenamiento si se acudiera a una enumeración casuística” 14, pero que al mismo tiempo disparan de continuo problemas en los tribunal, los cuales suelen ofrecer soluciones diferentes frente a casos similares según el criterio de la autoridad judicial interviniente15.

En todos los casos, a pesar de la amplitud de la fórmula, deberán evitarse decisiones jurisdiccionales arbitrarias, debiéndose atender a la razonabilidad de las medidas y al beneficio que ellas reporten a los menores; en este sentido se ha sostenido o que “se podría decir que objetivamente se satisface el llamado interés superior del niño cuando se lo reconoce en todos los ámbitos —incluso en el familiar— como sujeto de derecho pleno; si es oído y su opinión se tiene en cuenta; si se respeta su vida privada e intimidad; cuando puede expresar y practicar sus propias ideas y creencias; si está habilitado a participar activamente en el proceso judicial que lo involucra; si no se le impide ejercer por sí sus derechos personalísimos; cuando se le brindan las condiciones para desarrollar una vida digna, haciendo realidad sus derechos económicos, sociales y culturales; si se atiende a su identidad y dignidad en todos los órdenes de la vida; si se respeta su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de su propia familia en tanto y en cuanto se preserve su centro de vida, resguardándolo de cortes abruptos; si se le enseña a convivir en el respeto al principio de la solidaridad familiar —y el cumplimiento de los deberes que ello implica—, vedando las conductas abusivas, sean del propio niño o de los restantes miembros de su grupo familiar” 16 dentro de un marco familiar en donde el respeto a sus progenitores y la facultad que tienen estos de educarlos, con lo que dicha palabra comprende, está fuera de todo cuestionamiento.

b) En cuanto al principio de la autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes para el ejercicio de sus derechos, su incorporación dentro del proyecto ha venido a significar el desplazamiento del concepto jurídico de “capacidad” por el de “competencia”. Este parámetro de la competencia “independizado de la capacidad de ejercicio, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular – es decir, por los menores- aun cuando éstos no ostenten plena capacidad civil y en tanto se evalúe que, a pesar de ello, la persona puede formar convicción y decisión razonada respecto de la cuestión que los involucra” 17.

El concepto de la competencia tiene su origen, en el derecho comparado en el caso “Gillick” que fuera resuelto por la Cámara de los Lores de Inglaterra con motivo de la presentación efectuada por una madre con el objeto de impedir que a sus hijas menores de 16 años recibieran tratamiento anticonceptivos sin su consentimiento, cuestionando así la instrucción del Departamento de Salud que autorizaba la confidencialidad de las consultas y tratamientos sexuales a menores de edad18.

La Corte de los Lores entendió que la autoridad de los padres sobre sus hijos disminuye a medida que se acrecienta la autonomía de los menores, al tiempo que sostuvo que no existe una autoridad absoluta de los padres hasta una edad determinada de los hijos, razón por la cual el derecho de los padres alcanza su límite cuando el niño llega a una edad suficiente de entendimiento e inteligencia. Como puede advertirse, esta es la conclusión que anima el nuevo paradigma que en materia de responsabilidad paternal ha adoptado el Proyecto de Reforma, y que se expresa a través de la fórmula del inc. b del art. 639 “a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.

Como consecuencia de este principio, las facultades de los padres se verían limitadas, condicionadas o sujetas a la evolución personal de los menores, que moderaría en cada caso la madurez de éstos para llevar adelante, de manera autónoma, los actos que hacen al marco personalísimo del ejercicio de sus derechos; de este modo, “los deberes jurídicamente reconocidos a los padres –en la responsabilidad parental, pasan a ser- funciones jurídicamente orientadas a la finalidad de lograr el ejercicio autónomo progresivo de los derechos del niño” 19, es decir, las facultades y responsabilidades reconocidas a los progenitores se encuentran enderezadas a que los menores ejerzan por sí mismos sus derechos fundamentales.

c) En cuanto al derecho que tiene el niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, es una cuestión que tiene una estrecha relación con los principios que hemos venido analizando. Este derecho ha sido desarrollado normativamente en la propia CDN, cuyo art. 12 afirma “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

El principio ha sido reconocido, a su vez, con un criterio de notable amplitud, por la ley 26.061 de Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes -norma que originara oportunamente un encendido debate doctrinario-20-, por medio de la siguiente prescripción:“(…) Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquier sea la forma en que se manifiesten en todos los ámbitos” (art. 2)21. La construcción doctrinaria en torno al derecho del niño a ser oído ha destacado que este derecho no queda satisfecho por medio de la intervención de los representantes legales del niño, tanto necesarios como promiscuos, sino que exige la manifestación de la voluntad del niño; los representantes legales del niño están incluidos, en todo caso, entre las personas que pueden transmitir la opinión del niño 22.

En relación a las derivaciones prácticas del principio, la jurisprudencia ha señalado que corresponde escuchar a los menores en situaciones tales como tenencia y régimen de visitas, reintegro al hogar conyugal, adopción, restitución internacional, medidas cautelares por cambio de domicilio y traslado del menor, violencia familiar, etc.23.
  1   2   3

Añadir el documento a tu blog o sitio web

similar:

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconLas grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de codigo civil y comercial 2012

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconRecordatorio a las Cortes de Apelaciones, sobre el cumplimiento de...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconEn los procesos de divorcio por separación de hecho el monto de la...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconReforma al codigo civil argentino en materia sucesoria

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconResumen: La Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata decide, entre...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconNo corre el término para la prescripción entre el marido y la mujer,...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconBibliografía de don Luis Díez-Picazo parte I teoría general. Derecho...
Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo Título Preliminar y la Ley de 2 de mayo de 1975. VV. Aa. Vol. I, Tecnos, Madrid,...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconUnificación del grupo, fomento a la lectura; pérdida del miedo escénico;...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconTema: cincuenta y dos. Registros. El derecho real de censo: concepto,...

La responsabilidad parental en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial iconCentro Empresarial de Tabasco S. P. (Coparmex tabasco) y el Banco...






© 2015
contactos
l.exam-10.com