1. La perspectiva del poder penal






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LA POLÍTICA CRIMINAL 1

1. La perspectiva del poder penal

Desde una perspectiva "política" (se trata del poder. no de la ciencia), la política criminal puede visualizarse como un conjunto de decisiones de la autoridad pública sobre el delito, es decir, sobre su definición y sus consecuencias penales abstractas; sobre su prevencion y su persecución, su juzgamiento y su castigo concreto, incluida la ejecución de la pena. Todas ellas deberían estar (no siempre ocurre así pues los responsables no piensan lo mismo o simplemente compiten por espacios de poder) orientadas por los mismos principios y enderezadas al logro de ciertos objetivos que se desprenden de una concepción ideológica determinada: entre nosotros. la que surge de la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos, incorporados a su mismo nivel por el artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental. Por cierto que aquellas decisiones de la autoridad estarán influidas, regularmente, por conflictos sociales concretos, la opinión que de ellos se forme la sociedad civil, las acciones que emprendan sus organizaciones cívicas, etc.

2. Condiciones

Del sistema constitucional que todos ellos (Constitución Nacional y tratados) colaboran a construir, pueden extraerse las condiciones a que debe ajustarse cualquier programa elemental de política criminal. Por un lado, ese sístema establece los valores y bienes indíviduales (vgr. la vida, la libertad, etc.) y sociales (vgr. Ia moral pública") que reconoce como tales, a la vez que dispone las formas de su tutela, dándole contenido y límites a los poderes que a tal fin instituye. Para ello admite, incluso, que algunas conductas de los individuos puedan ser prohibidas y aun castigadas (artículo 9° de la Constitución Política), pero sólo si perjudican a terceros, individualmente o en su organización social (artículo 19, N° 3, incs. 7° y 8° Constitución) y siempre que así se determine, por ley, antes de su acaecimiento. Por otro, organiza las funciones estatales de definir tales conductas, investigar su posible acaecimiento, juzgarlas y aplicar las consecuencias jurídicas previstas para su comisión (que no siempre son punitivas) poniendo tales tareas a cargo de órganos públicos (y a veces de particulares, vgr., querellante) diferentes, a los que indica cómo deben hacer para prohibir, perseguir, juzgar y punir. Por último (o por principio) fija como límites insuperables a todas estas actividades el respeto por la dignidad personal y los derechos que reconoce al individuo.

Pero el sistema constitucional requiere también un esfuerzo de las autoridades que instituye, para que en el ámbito de la competencia que a cada una le asigna, cumplan con la responsabilidad de garantizar la vigencia de los derechos que reconoce al ciudadano, preservándolo de que ocurran o se repitan los comportamientos privados (de particulares) o públicos (de funcionarios) que prohibe por disvaliosos y perjudic'ales. Aquellas autoridades deberán, primero, procurar activamente remover las causas que puedan estimularlos: y después, desalentar su comisión, mediante el establecimiento de obstácu!os materiales o jurídicos a ello.

3. Noción

Podría decirse, entonces, que la política criminal es el sistema de decisiones estatales (de todos los poderes, incluido el Constituyente) que en procura de ciertos objetivos (que deberán ser la protección de los derechos reconocidos al individuo por su condición de tal o como miembro de la sociedad), define los delitos y sus penas (u otras consecuencias) y organiza las respuestas públicas, tanto para evitarlos como para sancionarlos, estableciendo los órganos y los procedimientos a tal fin, y los límites en que tales decisiones se deberán encauzar.

Si bien estos límites en la práctica muchas veces no se respetan, tal desvío también puede considerarse que integra la política criminal, pues aun cuando sea repudiable por ilegal, expresa decisiones de la autoridad estatal, tanto formales (vgr., delito de opinión) como informales (vgr., aprehensiones ilegales) que no pueden tolerarse y deben ser repudiados y corregidos.

Por cierto, que todas estas decisiones (y muchas otras más al respecto) deberán tomarse dentro del mismo marco ideológico político, que servirá de inspiración y de límite a cada una de ellas, de modo que exista coherencia entre todas las que se adopten. Ya señalamos que entre nosotros ese marco lo proporciona el sistema constitucional, que si bien reconoce el poder penal del Estado (prohibir y penar), lo concibe como extrema ratio para la tutela de los bienes que protege, y le impone límites infranqueables a su ejercicio (que en ciertos casos no toleran o no requieren restricciones reglamentarias), derivados de la dignidad de la persona humana y de los derechos que se le reconocen a ésta por su condición de tal o por la situación de afectado potencial o real por aquel poder punitivo, que el sistema constitucional subordina a estos valores e intereses.

4. Interrelaciones

Esbozado así el campo de la política criminal como el de la definición, prevención, juzgamiento y castigo del delito, se advierte la interrelación entre estas actividades y la necesidad de un funcionamiento coherente de todas ellas en procura de lograr plasmar en la totalidad de estos ámbitos, los valores y los objetivos que la inspiran (o deberían inspirarla).

Esta concepción nos hará ver sólo como una deformación política  resultante de una mal entendida especialización  , la actitud de muchos cultores del derecho penal y procesal penal, que se despreocupan de las condiciones sociales y políticas que favorecen el delito (o su incremento), y se concentran sólo en su mejor investigación y represión, sin advertir que la sociedad se preocupa, primero, por la existencia de la ilicitud que es la que pone en jaque los derechos de cada uno de sus miembros, y reclén después por las supuestas excelencias de su persecución, juzgamiento y castigo.

El procurar evitar la existencia o el aumento del delito, es decir, su prevención, debe ser parte de la política criminal.

5. La prevención del delito

Si bien la amenaza de la pena, su imposición y su ejecución deberían contribuir a evitar los delitos, convirtiéndose en obstáculos jurídicos a su comisión (efectos de prevención general y especial que se atribuyen a la pena), la falta de comprobación empírica de esta aptitud preventiva (seguramente por la dificultad de experimentarla) la ha puesto en una zona de dudas y desconfianzas.

También se asigna una función preventiva a la tarea policial, cuya función sería la de preservar el orden y la tranquilidad pública y en particular la de impedir que el delito exista, evitando que se cometa. Es la llamada actividad de «policía de seguridad". que se opone de hecho a la infracción del orden jurídico, como un verdadero obstáculo materíal a la cornisíón del delito.

Pero estas respuestas tradicionales deben fundirse en un enfoque integral de la problemática delictiva pues sólo así se podrá afrontar con re!ativa eficacia su pre.vención.

El mundo enfrenta en estos tiempos un proceso de cambios profundos que afectan sustancialmente las relaciones interpersonales, trayendo aparejado, a veces, consecuencias desfavorables en el desarrollo individual y social. Hoy son de candente actualidad el auge del delito organizado, el crecimiento del ilícito funcional y una fuerte expansión del delito común que presenta dosis de violencia ínédita. Esas mutaciones están relacionadas con la modificación de escalas de valores tradicionales, la crisis de los sistemas políticos, la evolución (revolución) tecnológica, los fenómenos migratorios internos y externos, los cambios en la estructura de la economía, el nuevo rol de los medios masivos de comunicación y la *'globalización informativa", el crecimiento desordenado de las ciudades, etc, con el consiguiente impacto que todo ello genera sobre las conductas individuales y la repercusión colectiva de éstas.

Esto hace conveniente partír de la idea que no puede concebirse la formulación de una política criminal aislada o indiferente de otras políticas públicas, porque el fenómeno delictivo está relacionado con los procesos históricos, políticos, sociales y económicos de un país. Por eso es que la antigua receta de leyes más severas y mayor eficacia policial y judicial, no proporcionará nunca soluciones de fondo, porque sólo opera sobre los efectos y la experiencia histórica ha demostrado que la prevención del delito es siempre más eficaz que su represión.

Todo lleva ineludibiemente a poner el mayor esfuerzo en la prevención en las situaciones individuales y sociales que favorecen el desarrollo de conductas delictivas. Por un lado, deben revisarse algunas prácticas políticas (vgr. el financiamiento de los partidos políticos) y muchos mecanismos de control de la actividad pública (vgr. órganos revisores de cuentas públicas), en cuyos pliegues se favorece la ilicitud funcional y se protegen delitos de particulares que causan especiales perjuicios. Por otro, hay que preocuparse por las distorsiones de la economía y la exclusión de los grupos sociales más débiles, la extrema pobreza, la desestructuración familiar, el analfabetismo o serníalfabetismo, la deserción escolar, el abuso de alcohol y drogas, la falta de capacitación y de oportunidades laborales, sobre todo para los jóvenes, la imposibilidad del acceso a la vivienda, el mal uso del tiempo libre, etc. Todo ello potenciado por una cultura consumista, que enaltece el éxito Individual y descree de la solidarídad.

También deberán atenderse (y controlarse) presiones o actitudes sociales (vgr  estigmatización de personas afectadas por el poder penal) o prácticas estatales (vgr. brutalidad policial), que por ser manifestaciones de la "violencia de arriba" generan también comportarnientos delíctivos.

6. Persecución, juzgamíento y castigo del delito.

Por imperio de la realidad normativa (el Código Penal), el delito cuya comisión no ha podido prevenirse (es decir evitarse), por regla general debe (salvo los casos de acción privada) ser perseguido, juzgado imparcialmente y, si corresponde, penado en las condicIones que establece el sistema constitucional y que reglamentan los Códigos Procesales Penales.

Desde que el Estado prohibió la "justicia por mano propia" y asumió la obligación de "administrar justicia" se fue apropiando de la realización de casi todas aquellas tareas, generando así un sistema de respuestas que se presenta como de dominio casi exclusivo de funcionarios públicos, con muy poca cabida para el control o la participación ciudadana, salvo los limitados casos de ejercicio exclusivo (acción privada) o conjunto (acción pública) de la persecución penal por parte del ofendido, o la nula intervención de particulares en los tribunales (jurados).

Esta situación es fruto de su precedente lógico, cuyo reexamen hoy se expresa en la pregunta sobre si el derecho penal debe cumplir una función exclusivamente punitiva en la sociedad, o si puede tener también entre sus fines la de buscar y lograr una solución pacífica del conflicto humano que subyace en el delito, como una alternativa a la pena. Al amparo de esta disyuntiva, hoy se profundiza el debate sobre si la procuración y la administración de la justicia penal son tareas exclusivas de funcionarios públicos, o si en ellas deben también participar los ciudadanos y, en su caso, las formas y alcances de esa participación. Véanse números 49 y 50.

Frente a la hipótesis de la comisión de un delito, el Estado impulsa su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción que se presume cometida y lograr el eventual examen sobre su punibilidad (actividad acusatoria o de persecución penal). Superados afirmativamente estos interrogantes a través de un juicio imparcial en el que se respete la dígnidad del acusado y se garantice su defensa, se impone al culpable una sanción (actividad jurisdiccional). Pero estas actividades no se confunden entre sí, y son asignadas a diferentes funcionarios. Véase número 7.

De tal modo, la norma penal es actuada en el caso sometido a proceso. La hipótesis fáctica (ya verificada) que concretó el objeto procesal es encuadrada en dicha norma, cuyas consecuencias se hacen recaer sobre el autor. Queda cerrado así un ciclo: el infractor ha sido acusado, juzgado y castigado, Por eso es que se afirma que el orden jurídico que fuera alterado por la comisión del delito, ha sido reintegrado con la aplicación judicial de la pena amenazada al culpable (figura que hoy día no tiene la aceptación de que gozaba hasta no hace mucho tiempo).

Pero es bueno advertir desde ahora, que no en todo caso en que se admita que una conducta es delictiva (es decir, típica, antijurídica y culpable), ella será per­seguible y punible, pues el derecho muchas veces sacri­fica, total o parcialmente, la potestad represiva que ema­na de la norma penal, cuando así lo exijan otros intere­ses que se consideran  por diversas razones  más aten­dibles. ♣

Concepto y Elementos de la Política Criminal 2

Su desvalorización socio cultural y la confianza irracional en el rigor penal.

La política criminal consiste en la estrategia del Estado para enfrentar el fenómeno de la criminalidad, integrada con determinados presupuestos en los cuales se funda, objetivos que se pretenden alcanzar e instrumentos idóneos para el logro de estos últi­mos, cuidando que entre cada uno de estos elementos exista la necesaria coherencia.

Uno de los instrumentos de la política criminal es el sistema penal, esto es, el conjunto de elementos que intervienen en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales.

Pero, además del sistema penal, la política criminal comprende todas las áreas de las políticas públicas vinculadas con el fenómeno de la criminalidad y su prevención. Así, el Estado puede y debe cumplir con su deber de prevenir la comisión de los delitos, no sólo a través del diseño e implementación de un sistema penal eficiente, sino que, además, mediante la adopción de políticas sociales orientadas a influir positivamente en los diferentes factores que influyen en la producción de la criminalidad.

Así, por ejemplo, políticas públicas adecua­das en el campo de la familia, la educación, el trabajo, la vivienda, el diseño urbano, la cultura y recreación, entre otras áreas de la actividad estatal, pueden contribuir a prevenir el delito y disminuir la criminalidad.

El objetivo de este análisis está referido específicamente al sistema penal, como uno de los principales y más directos instrumentos de la política criminal del Estado.

Los delitos afectan  por lo menos algunos de los más graves  los más importantes derechos constitucionales y humanos de las personas, cuya protección constituye un deber del Estado, de acuerdo tanto con la Constitución como con los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile. (Art. 1.5 CPR: "Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia..."). De este deber del Estado de proteger los derechos de personas surge la obligación de desarrollar una política criminal eficiente orientada a la prevención y sanción de la delincuencia.

A pesar de la importancia que tiene la política criminal, a menudo no existe conciencia pública a este respecto, incluso a nivel de las autoridades del Estado. Así, mientras nadie discute la necesidad de contar con una adecuada política económica, educacional, laboral, agraria, etc., no existe la misma claridad respecto de la política criminal, la cual se encuentra comparativamente desvalorizada socio culturalmente en relación con las otras políticas públicas.

Una expresión de dicha desvalorización  quizás la más importante  radica en la confianza del público en las respuestas puramente represivas, que se traduce en la presión por aumento de las penas, la mantención de los procesados en prisión, la creación de nuevos delitos y, en general, el incremento del rigor penal.

Esta confianza irracional en la eficacia de la variable represiva se encuentra profundamente arraigada en la conciencia colectiva, a pesar de que no tiene fundamento científico alguno. Investigaciones criminológicas realizadas en todas partes evidencian que contrariamente a lo que se piensa por muchos, no existe relación entre, por una parte, el grado de represividad y por la otra, los índices de criminalidad. No es efectivo que a rnayor rigor del sistema penal corresponda menor delincuencia y que la menor severidad vaya aparejada de un aumento de criminalidad. Países homogéneos política y socio culturalmente que presentan similares índices de crirninalidad, tienen, no obstante, sistemas penales diferentes en cuanto al grado de represividad: unos más rigurosos, otros menos drásticos. Ello se explica porque el delito –sin perjuicio de la responsabilidad personal  es la expresión más aguda de complejos y graves conflictos humanos y sociales. El derecho penal, que, dada su naturaleza, recurre únicamente a la variable represiva, toca sólo la superficie del conflicto, por lo que tiene escasas posibilidades de influir positivamente en su solución.

La desvalorización de la politica criminal, que se expresa, como se dijo, en la confianza irracional de que el rigor penal excesivo es un instrumento eficiente para la prevención de la delincuencia, es una realidad socio cultural con la que debe contarse en el diseño e implementación de la política criminal, debiendo, al efecto, realizarse un esfuerzo especial en orden a persuadir al público acerca de la necesidad de contar con una política criminal racional, moderna, científicamente fundada, que contemple instrumentos idóneos para prevenir y enfrentar la delincuencia.

Debe demostrarse que la pura represión no sirve y que su exceso, como veremos luego puede ser hasta contraproducente. Se trata sólo de un recurso simplista  que no torna en cuenta la complejidad del fenómeno delictivo  y escapista, que actúa al modo de un tranquilizante por cuanto produce la falsa impresión de que el Estado sí está cumpliendo con su deber de prevenir la crirninalidad. Así, el Estado se libera de adoptar otro tipo de medidas que sí podrían contri­buir con mayor efectividad a la prevención de la criminalidad, como son, por ejemplo –aparte de las amplias posibilidades que se ofrecen a través de las políticas sociales  la racionalización y el perfeccionamiento del sistema penal, con el fin de hacerlo más eficiente en la persecución penal y de evitar sus posibles efectos criminógenos.

II. Presupuesto y Objetivos de la Politica CriminaL
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