Dian concepto 053516






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tipoTesis
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DIAN
Concepto 053516
06-07-2009

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios
DESCRIPTORES: Escisión de Sociedades Fusión de Sociedades
FUENTES FORMALES: Ley 1258 de 2008 Artículos 14, 14-1, 14-2, del Estatuto Tributario. Código de Comercio Ley 222 de 1995.

***

Ref: Consulta radicada bajo el número 38835 de 08/05/2009.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En este sentido se emite el presente concepto.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Los efectos tributarios de la fusión o escisión se aplican respecto a las sociedades por acciones simplificadas?

TESIS JURÍDICA:

Los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario al establecer los efectos tributarios de los procesos de fusión o escisión no hacen distinción respecto al tipo societario

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Con el fin de entrar a resolver cada una de las inquietudes planteadas, es necesario, hacer alusión a los procesos de fusión y escisión de las sociedades comerciales, regulados en el Código de Comercio y en la ley 222 de 1995 respectivamente.

En efecto el artículo 172 del Código de Comercio estatuye:

"Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión"

A su vez el artículo 3 de la ley 222 de 1995 establece:

Habrá escisión cuando:

"Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una ó varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones; cuotas sociales o partes de interés Representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente".

En cuanto a los procesos de transformación, fusión y escisión de las sociedades por acciones simplificadas, si bien la ley 1258 de 2008 trajo aspectos novedosos, establece de igual manera que se regirán por las normas que regulen la materia. Es así, como el artículo 30 ibídem, dispone que las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.

Respecto a los efectos tributarios de los procesos de fusión y escisión estos aparecen regulados en los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario.

En cuanto a la fusión el artículo 14-1 estatuye:

"Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Con el fin de entrar a resolver cada una de las inquietudes planteadas, es necesario, hacer alusión a los procesos de fusión y escisión de las sociedades comerciales, regulados en el Código de Comercio y eh la ley 222 de 1995 respectivamente.

En efecto el artículo 172 del Código de Comercio estatuye:

"Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión"

A su vez el artículo 3 de la ley 222 de 1995 establece:

Habrá escisión cuando:

"Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina’ a la creación de una o varias sociedades.

Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés Representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente".

En cuanto a los procesos de transformación, fusión y escisión de las sociedades por acciones simplificadas, si bien la ley 1258 de 2008 trajo aspectos novedosos, establece de igual manera que se regirán por las normas que regulen la materia. Es así, como el artículo 30 ibídem, dispone que las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.

Respecto a los efectos tributarios de los procesos de fusión y escisión estos aparecen regulados en los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario.

En cuanto a la fusión el artículo 14-1 estatuye:

"Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas.

La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipas, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas"

Respecto a la escisión el artículo 14-2 establece:

"Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide.

Las nuevas sociedades producto de la escisión serán responsables solidarios con la sociedad escindida, tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias, de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de los que se originen a su cargo con posterioridad como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a períodos anteriores a la escisión. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794. "

De conformidad con el inciso primero de las disposiciones anteriormente transcritas, se considera que no constituye enajenación las operaciones que se realicen con motivo de la fusión o escisión entre las sociedades fusionadas o entre la escindida y en las que se subdivide.

Se puede observar de la lectura de las disposiciones anteriormente mencionadas, que no hacen diferenciación al referirse a los efectos tributarios, estos, fueron establecidos de manera general para las figuras jurídicas de fusión o escisión, de manera tal, que su aplicación no se limito a uno u otro tipo societario, dado lo anterior, resulta claro, que tratándose de fusión o escisión de las Sociedades por Acciones Simplificada, se dará aplicación a los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario.

En cuanto al segundo interrogante, si para el caso de venta de activos o permuta de bienes en los términos de los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario, en la entrega de dinero o de bienes al accionista se considera que no existe enajenación, considera el Despacho:

La ley 1258 de 2008, contemplada en el parágrafo del artículo 30 ibídem, la posibilidad de que los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas reciban dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier, otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas.

De acuerdo a lo anterior, se reconoce que en los procesos de fusión o escisión, los accionistas de la compañía que resulta absorbida o escindida no tienen que recibir exclusivamente a título de compensación un porcentaje de participación en la nueva sociedad, sino que podrán aceptar en su lugar una suma de dinero o cualquier otra contraprestación.

Las normas que regulan los efectos tributarios en los eventos en que se presente la figura jurídica de fusión o escisión de sociedades, al establecer que se considera que no existe enajenación se refiere únicamente a las sociedades, más no a los socios individualmente considerados. Por lo tanto, si el accionista recibe dinero u acciones como contraprestación no tiene aplicación la ficción legal antes señalada establecida en los artículos 14-1 y 14-2, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las nuevas sociedades producto de la escisión y la de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794 del Estatuto Tributario.

Cuando los accionistas reciban como contraprestación sumas de dinero, acciones o cualquier otro activo, es claro, que ingresan al patrimonio del socio, pero se debe determinar si dicha contraprestación resulta un incremento patrimonial o simplemente se trata de la restitución de los aportes sociales, lo que de conformidad con las normas tributarias determinaría su efecto fiscal.

En el evento en que de la contraprestación resulte un incremento patrimonial, será un ingreso constitutivo de renta o de ganancia ocasional, salvo que en la ley tenga otra connotación tributaria.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiada, como los conceptos emitidos por la
Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" -"técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente

CAMILO VILLAREAL G
Delegado- Subdirección de Gestión Jurídica.

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