Campolongo Silvia y otro c/ Solares de Tigre S. A. y otro






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Campolongo Silvia y otro c/ Solares de Tigre S.A. y otro

Voces: CONTRATO DE GERENCIAMIENTO - SOCIEDAD ANÓNIMA - OBJETO SOCIAL - RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD CONTROLANTE - INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA - DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Partes: Campolongo Silvia y otro c/ Solares de Tigre S.A. y otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: E

Fecha: 27-sep-2011

Cita: MJ-JU-M-69466-AR | MJJ69466 | MJJ69466

La determinación de la responsabilidad de la sociedad gerenciada a la sociedad gerente halla también sustento normativo en las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, que en su art. 8 establece que las precisiones formuladas en la publicidad u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato.

Sumario:

1.-El contrato de gerenciamiento, también denominado en doctrina management, vincula por lo general a dos empresas y por su intermedio una de ellas transfiere a la sociedad gerente o gestora la implementación y el ejercicio de sus negocios sociales, en procura de mejorar la productividad, el rendimiento económico y su imagen en el mercado. Se trata de un contrato de organización empresaria que no está previsto en el derecho positivo.

2.-La empresa gerenciada puede subcontratar: a) el asesoramiento en materia de administración y gestión; b) la administración: en este caso se refiere a actividades administrativas exclusivamente o; c) la gestión, que para este caso es de fundamental trascendencia, pues conlleva facultades de formar decisiones que hacen al desarrollo objeto de la empresa gestionada, dentro de los límites que se establecen contractualmente.

3.-El convenio de gerenciamiento de una sociedad anónima es un contrato de colaboración lícito en la medida en que se delegue la ejecución de la política fijada por el directorio, y no la fijación de la política empresaria como tal.

4.-Si la asunción de la gestión por comprendió la fijación de la política empresaria o, en otros términos, le permitió a la sociedad gerente imponer y manejar las decisiones de gobierno de la gerenciada, la asunción de la responsabilidad por las consecuencias de la actividad desarrollada, puede conformar una derivación inherente, y para el esclarecimiento de la cuestión cabe recurrir a la aplicación de la doctrina del control societario y, más concretamente, al modo lícito o desviado de su ejercicio.

5.-El control societario puede ser interno o externo. A su vez, el primero puede ser de derecho o de hecho. El control interno de derecho se refiere a aquella situación en la que un socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de imponer su voluntad en las decisiones sociales, mientras que el control interno de hecho, en cambio, supone el ejercicio de una influencia dominante configurada por la formación de la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el ausentismo de otros consocios.

6.-El art. 33, inc. 2° de la ley 19550, hace referencia, y es lo que aquí interesa al control externo de hecho: se consideran sociedades controladas aquellas que en otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada (...) ejerza una influencia dominante (...) por los especiales vínculos existentes entre las sociedades . El ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra consiste en imponerle pautas para el cumplimiento de su objeto social sometiéndola a una dirección unificada.

7.-Para determinar el grado de control que detenta la sociedad gerente respecto de la gerenciada, resulta relevante identificar el alcance que las partes le han dado al servicio, como así también las responsabilidades asumidas por el manager.

8.-Resulta responsable la sociedad gerente cuando, de los elementos evaluados revelan que aquella no sólo se hallaba en condiciones de imponer su voluntad social sino que, además, efectivamente generaba la política empresaria, tomaba las decisiones y se exhibía como titular o cabeza del emprendimiento.

9.-En el supuesto de que un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación por la cual la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado un control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del art. 54, primera parte de la LS y de inoponibilidad del art. 54, tercera parte.

10.-La fijación de la política empresaria por la sociedad gerenciante configura entre ella y la sociedad gerenciada un supuesto de control externo (LSC., 33 2° párr. final) y si ese control aparece ejercido utilizándose la personalidad societaria en forma abusiva, se produce, como consecuencia directa la frustración de derechos de terceros y mediata o consecuente, la imputación de los actos a su autor en los términos del art. 54 segundo apartado de la ley 19550.

11.-El desarrollo por la sociedad gerenciante de múltiples proyectos inmobiliarios, teniendo directa participación en la creación y desarrollo del emprendimiento, generando la política empresaria, ejerciendo su dirección y estableciendo imperativamente los términos de su dirección y exteriorizando dichas circunstancias, a través de una vasta publicidad en diversos medios, ha sido conducta suficiente y eficaz para generar en los cocontrantes -procediendo en un imprescindible y razonable marco de buena fe (CCiv., 1198 )- la creencia de que la sociedad gerenciada actuaba en el mercado juntamente con la sociedad gerenciante o, aún más, que esa sociedad pertenecía a un grupo económico de reconocida solvencia y reputación, avalando el buen desarrollo del negocio y garantizando su resultado, cuanto menos la lógica expectativa que ofrecía su máxima experiencia (arg. CCiv., 902 ).

12.-La exteriorización de la existencia de relaciones de control o de grupo económico pueden tener consecuencias vinculadas con la desestimación de la personalidad societaria.

13.-Según el pensamiento explícito de los legisladores, la sociedad constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone (Exposición de motivos, ley 19550, comentario al art. 2 ) y más cuando este medio se utiliza para violar la ley, quebrantar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros, en cuyo caso se descarta la personalidad jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue.

14.-La inoponibilidad de la personalidad jurídica permite atribuir relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que a los que formalmente son titulares activos o pasivos de los mismos.

15.-La idea que subyace en la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica es un accionar ilegítimo constituido por el desvío de los fines para los que la personería jurídica se ha otorgado; es decir, ha de verificarse que la figura societaria se ha utilizado para ocultar una realidad distinta de la que se muestra: la actuación personal de los socios o controlantes, en su propio beneficio, independientemente del marco de actuación y objeto social del ente que, en el caso concreto, ha sido sólo un instrumento al servicio de los verdaderos obligados -ficción.

16.-La determinación de la responsabilidad de la sociedad gerenciada a la sociedad gerente halla también sustento normativo en las disposiciones de la LDC, art. 8 , en cuanto establece: Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor .

17.-Cuando el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor alude al oferente, en el concepto corresponde incluir al anunciante, no contratante con el consumidor, reconociéndosele a este último una suerte de acción directa de naturaleza contractual, produciéndose así una derogación del principio de eficacia relativa del contrato. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de dos mil once reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "CAMPOLONGO SILVIA Y OTRO C/ SOLARES DE TIGRE S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N.1110/11, B.O. 27/07/11). En consecuencia, de conformidad con el orden de votación que resulta del sorteo efectuado con anterioridad a la aceptación de tal renuncia, el primer voto lo pronuncia el vocal designado en segundo término.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 490/504? El Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló dice:

I- La sentencia de fs. 490/504 hizo lugar a la demanda deducida por SILVIA CAMPOLONGO (S. Compolongo) y GUSTAVO ALBERTO AZPITARTE (G. A. Azpitarte) contra SOLARES DE TIGRE S.A. ("Solares de Tigre") por el reintegro de las sumas abonadas por una operación de compraventa de una unidad funcional del emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre Premium Apartments que, posteriormente, no se realizó y, en su mérito, condenó a este último a abonar a los actores la suma de $ 11.426 con más el CER y sus respectivos intereses y costas. Paralelamente, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por BKS DEVELOPERS S.A. ("BKS"), y en consecuencia, rechazó con costas la demanda promovida en su contra.

Para resolver en el sentido indicado, el Magistrado a quo, analizó en primer término la excepción de falta de legitimación opuesta por "BKS". Al respecto, consideró que no suscribió el contrato que vinculó a los actores con "Solares de Tigre", por lo que no tenía efectos contra él.A lo expuesto, agregó que si bien existían constancias que reflejarían la existencia de una vinculación entre las sociedades codemandadas, resultaban insuficientes para responsabilizar a "BKS". Por ello, y con fundamento en que no se verificaron ni se invocaron los supuestos de control societario interno o externo previstos por la Ley 19.550 , ni la inoponibilidad de la personería del art. 54 admitió la defensa interpuesta por "BKS".

Por otra parte, con respecto a la demanda contra "Solares de Tigre", señaló que no se encontraba controvertido que suscribió con S. Campolongo y G. A. Azpitarte un boleto de compraventa de una unidad funcional dedicada a vivienda del edificio en construcción Torre Capitán ubicado en el complejo Solares de Tigre Premium Apartments. Agregó, que "Solares de Tigre" se allanó parcialmente a la demanda, reconociendo la documentación y los pagos realizados por los actores, no obstante lo cual adujo que la mayor parte de ellos se hicieron en moneda nacional. En este punto, consideró que en el boleto de compraventa se consignó que todos los pagos debían efectuarse en dólares y que Solares de Tigre S.A. reconoció adeudar $ 11.786 con más ajuste por CER e intereses, lo que implicaba un reconocimiento de que la obligación fue pactada en dólares.

Finalmente, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia formulado por los demandantes.

II- Dicho acto jurisdiccinal fue apelado por los actores, quienes expresaron agravios en fs. 540/44, los que fueron contestados por "BKS" en fs. 546/49.

Se agravian los demandantes porque a pesar de que en la sentencia de primera instancia se destacó que "BKS" era accionista de "Solares de Tigre" y que poseían la misma sede social, los mismos administradores y socios originarios, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación.

Asimismo, cuestionan que se haya calificado como de asesoramiento la relación habida entre los codemandados.En tal sentido, consideran acreditado que "Solares de Tigre" celebró un contrato de gerenciamiento y administración con "BKS", situación que probaría que este último habría utilizado al primero como un instrumento de comercialización. Posteriormente, enumeraron las constancias obrantes en el expediente que corroborarían la aludida relación.

Por otra parte, se quejaron porque en la sentencia de grado se omitió aplicar el art. 8 de la ley 24.240 y solicitaron que, en el supuesto de que se confirme el decisorio recurrido, se exima a su parte de la condena en costas en relación a la demanda planteada contra "BKS", toda vez que tuvieron razones verosímiles para deducirla.

Finalmente, para el supuesto que se haga lugar al recurso, peticionaron que se le aplique una sanción por temeridad a "BKS".

III- 1) En primer lugar, cabe destacar que en el expediente obran diversas constancias que demuestran una particular vinculación entre las sociedades codemandadas: i) según los documentos acompañados por la Inspección General de Personas Jurídicas, BKS Developers S.A. fue constituida el 21 de mayo de 1998 por Omar Evequoz -elegido Director Titular-, Jaime Said -designado Vicepresidente-, Patricia Paula Mizrahi Longobardi, Roberto Sansón Mizrahi y Top Hill S.A. La sociedad fue creada con el objeto de realizar actividades de construcción, inversión y comercialización de emprendimientos inmobiliarios, administración de obras e inmobiliarias (361/80).

Asimismo, en la actuación notarial de constitución de la sociedad, se fijó como sede social la calle Salguero 2835, sin especificar piso. Sin embargo en el formulario de presentación de asambleas firmado por Jaime Said -en su carácter de apoderado de "BKS"- denunció el mismo domicilio y especificó el piso 7 (fs. 381).

Por su parte, Solares de Tigre S.A fue constituida el 4 de diciembre de 1998, por Jaime Said y Omar Evequoz, designados Presidente y Director Suplente del Directorio respectivamente. Se fijó como objeto de la sociedad realizar actividades de construcción, inmobiliarias y financieras y fijó como sede social la calle Salguero 2835, piso 7 (v. fs.321/29).

En este marco, se puede apreciar que "Solares de Tigre" y "BKS" tenían la misma sede social, ello se confirma, por el hecho de que los actores enviaron sendas cartas documentos a las codemandadas a la dirección de Salguero 2835, piso 7 "B" y ambas fueron reconocidas (v. 3/4, 63/74, 182 vta., 233). A ello, se agrega que ambas sociedades tenían socios en común que ocupaban cargos de relevancia en sus directorios y que tenían similares objetos. ii) Por otra parte, los demandantes acompañaron una serie de fotografías del predio en donde se planeaba construir el emprendimiento inmobiliario. En dichas imágenes se puede visualizar una especie de salón de ventas, en donde al lado del logo de "Solares de Tigre" se encuentra un cartel de "BKS". Si bien las fotografías fueron desconocidas por "BKS" (fs. 182 vta.) y reconocidas por "Solares de Tigre" (fs. 233), el 13 de noviembre de 2006, se constituyó en el aludido predio un oficial de justicia que constató que se encontraba en el mismo estado que las fotografías acompañadas por los actores (fs. 447). iii) En el boleto de compraventa suscripto entre "Solares de Tigre" y los demandantes -reconocido por el primero (fs. 223)- en el anexo relativo a las "Características Técnicas de la Obra", en su último párrafo dispone: "Nota: BKS Developers se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con las posibilidades de plaza al momento de su adquisición" (fs. 29). iv) Asimismo, los actores acompañaron una serie folletos de propaganda del emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre (fs. 75/77). Dichos documentos, junto con una representación fotográfica del emprendimiento, contienen la leyenda: "Allí donde se encuentran la ciudad y la naturaleza, en pleno Tigre, BKS Developers desarrolla un emprendimiento que por su ubicación y su propuesta de calidad de vida no tiene precedentes en el país: Solares de Tigre Premium Apartments". Asimismo, a fs. 75 obra una carpeta del emprendimiento que en la segunda página dice:"(...) BKS Developers está desarrollando un emprendimiento (...)" (el subrayado pertenece al suscripto). A ello cabe agregar que los dos folletos aludidos precedentemente -uno en su parte superior y otro en la contratapa- contienen el logo de "BKS".
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