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HERBERT L. A. HART

Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Oxford


EL CONCEPTO

DE DERECHO


Traducción de Genaro R. Carrió






ABELEDO-PERROT


BUENOS AIRES




Título del original THE CONCEPT OF LAW

Oxford University Press, 1961


La presente traducción de The Concept of Law se publica en virtud de un acuerdo con The Clarendon Press Oxford


Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I. Lavalle 1280 — 1048 - Buenos Aires — Argentina Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723


I.S.B.N.: 950-20-0089-7

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto.

Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).


IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA



PREFACIO A LA EDICION CASTELLANA


Constituye una satisfacción muy grande -para mí el hecho de que mi libro The Concept of Law esté ahora al alcance de los lectores de habla española, y en una traducción que, según mi modo de ver, reúne todo lo que debe ser una traducción. Lamento no poder escribir en español, pero puedo leerlo lo suficientemente bien como para darme cuenta de que el Dr. Genaro R. Garrió ha cumplido su tarea con rara destreza y gran comprensión. Ha superado algunos obstáculos muy serios. La terminología del derecho y de la filosofía jurídica ingleses contiene muchas expresiones que carecen de equivalentes simples en español; porque las palabras de cada uno de esos idiomas están con frecuencia cargadas de una teoría jurídica extraña al otro y llevan en sí implicaciones diferentes. Por añadidura, al escribir mi libro creí necesario, para destacar aspectos del derecho previamente desatendidos, inventar o usar expresiones que no son familiares ni siquiera para los juristas ingleses. Nada de esto, empero, ha impedido que el Dr. Garrió comprendiera lo que quise decir, por lo menos tan bien como lo comprendo yo. Le agradezco la laboriosidad y el cuidado que ha puesto en la traducción.

H. L. A. Hart

Oxford, marzo de 1963.



IX



PREFACIO A LA EDICION INGLESA


En este libro he querido promover la comprensión del derecho, la coerción y la moral, en cuanto fenómenos sociales diferentes, aunque relacionados. Si bien está primariamente dirigido al estudioso de la teoría jurídica, espero que sea también útil a aquellos que se interesan principalmente en la filosofía moral o política o en la sociología, más que en el derecho. El jurista verá en este libro un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica, Además, en muchos puntos he planteado problemas que bien puede decirse que versan sobre el significado de términos. Así, por ejemplo, he considerado cómo "verse obligado" difiere de “tener una obligación cómo el enunciado de que una regla es una norma jurídica válida difiere de una predicción de la conducta de los funcionarios; qué es lo que quiere decir la aserción de que un grupo social observa una regla y cómo difiere de la aserción de que sus miembros hacen habitual- mente ciertas cosas y cómo se asemeja a ella. Ciertamente, uno de los temas centrales del libro es que ni el derecho, ni ninguna otra forma de estructura social, puede ser comprendido sin una apreciación de ciertas distinciones cruciales entre dos tipos diferentes de enunciados, que he denominado "internos” y "externos” y que pueden ser formulados dondequiera se observan reglas sociales.

A pesar de su preocupación por el análisis, el libro puede también ser considerado un ensayo de sociología descriptiva; porque la sugestión de que las investigaciones sobre los significados


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de las -palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa. En este campo de estudio es particularmente verdad, como decía el Profesor J.L. Austin, que podemos usar “una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepción de los fenómenos".

Es obvio que tengo una enorme deuda frente a otros autores; en verdad buena parte del libro se ocupa de las deficiencias de un modelo simple de sistema jurídico, construido según las líneas de la teoría imperativa de Austin. Pero en el texto el lector encontrará muy pocas referencias a otros autores y muy pocas notas de pie de página. En lugar de ello hallará, al final del libro, notas extensas para ser leídas después de cada capítulo; allí se relacionan las opiniones expresadas en el texto con las de mis predecesores y mis contemporáneos, y se formulan sugestiones sobre las maneras en que se 'puede proseguir el razonamiento en los trabajos de ellos. He adoptado este criterio, en parte porque la línea de argumento del libro es continua, y su continuidad quedaría interrumpida por la comparación con otras teorías. Pero también he tenido en mira un propósito pedagógico: confío en que esta estructura puede desalentar la creencia de que un libro de teoría general del derecho es, por sobre todo, una obra en la que uno se informa sobre el contenido de otros libros. Mientras esta creencia persista entre los autores, poco progresará nuestra disciplina, y mientras persista entre los lectores, el valor educativo de aquella seguirá siendo muy escaso.

He sido deudor durante demasiado tiempo de demasiados amigos para ser capaz ahora de señalar todas mis obligaciones. Pero tengo que reconocer una deuda especial frente a A.M. Honoré, cuya crítica detallada puso de manifiesto muchas confusiones de pensamiento e ineptitudes de estilo. He tratado de eliminarlas, pero temo que ha quedado mucho que él no aprobaría. A conversaciones con G. A. Paul debo lo que pueda haber de


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valor en la filosofía política de este libro y en la interpretación del derecho natural que en él hago; tengo que agradecerle también el haber leído las pruebas. Me siento también muy agradecido a Rupert Cross y P. F. Strawson, que leyeron el texto, por su beneficioso consejo y crítica.

H. L. A. Hart

Oxford, febrero de 1961.


XIII



INDICE GENERAL

I. PREGUNTAS PERSISTENTES 1

  1. Perplejidades de la teoría jurídica 1

  2. Tres problemas recurrentes 7

  3. Definición 16

II. NORMAS JURIDICAS, MANDATOS Y ORDENES 23

  1. Variedades de imperativos 23

  2. El derecho como órdenes coercitivas 26

II. LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS 33

  1. El contenido de las normas jurídicas 34

  2. El ámbito de aplicación 53

  3. Modos de origen 56

  1. SOBERANO Y SUBDITO 63

  1. El hábito de obediencia y la continuidad del derecho…………………… 64

  2. La persistencia del derecho 77

  3. Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa 82

  4. El soberano detrás de la legislatura 89

  1. EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS

Y SECUNDARIAS…………………………………………………………………… 99

  1. Un nuevo punto de partida 99

  2. La idea de obligación 102

  3. Los elementos del derecho 113

  1. LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICO ………………… 125

  1. Regla de reconocimiento y validez jurídica 125

  2. Nuevas preguntas 137

  3. La patología de un sistema jurídico 146

VH. FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS .. 155

  1. La textura abierta del derecho 155

  2. Variedades de escepticismo ante las reglas 169

  3. Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial……………………… 176

  4. Incertidumbre de la regla de reconocimiento 183



Vin. JUSTICIA Y MORAL 193

  1. Principios de justicia 196

  2. Obligación moral y jurídica 208

  3. Ideales morales y crítica social 224

  1. LAS NORMAS JURIDICAS Y LA MORAL 229

  1. Derecho Natural y positivismo jurídico 229

  2. El contenido mínimo del Derecho Natural 239

  3. Validez jurídica y valor moral • 247

  1. DERECHO INTERNACIONAL 263

  1. Fuentes de dudas 263

  2. Obligaciones y sanciones 266

  3. La idea de obligación y la soberanía de los estados 272

  4. El derecho internacional y la moral 279

  5. Analogías de forma y de contenido 286

NOTAS 292

INDICE ALFABETICO 327





CAPÍTULO I

PREGUNTAS PERSISTENTES

  1. PERPLEJIDADES DE LA TEORIA JURIDICA

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta “¿qué es derecho?”. Aunque limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de los últimos ciento cincuenta años, y dejemos a un lado la especulación clásica y medioeval acerca de la “naturaleza” del derecho, nos daremos con una situación que no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina académica autónoma. No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “¿qué es química?” o “¿qué es medicina?”, como la hay para responder a la pregunta “¿qué es derecho?”. Unas pocas líneas en la primera página de un manual elemental es todo cuanto debe considerar el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se le dan son de un tipo muy diferente al de las que recibe el estudiante de derecho. Nadie ha pensado que es esclarecedor o importante insistir en que la medicina es “lo que los médicos hacen respecto de las enfermedades”, o “una predicción de lo que los médicos harán”, o declarar que lo que comúnmente es reconocido como una parte característica, central, de la química, por ejemplo, el estudio de los ácidos, no es en realidad parte de ella. Sin embargo, en el caso del derecho, se han dicho con frecuencia cosas que a primera vista parecen tan extrañas como ésas, y no sólo se las ha dicho sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasión, como si fueran revelaciones de verdades sobre el derecho, oscu-





recidas desde tiempo atrás por representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial.

“Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es... el derecho mismo”1; “Las profecías de lo que los tribunales harán... es lo que entiendo por derecho”;2 “'Las leyes son fuentes de derecho... no partes del derecho mismo”;3 "El derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”;4 “No se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado.... Si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina.... El derecho es la norma primaria que establece la sanción”5.

Estas son sólo unas pocas de las numerosas afirmaciones y negaciones sobre la naturaleza del derecho que, por lo menos a primera vista, se presentan como extrañas y paradójicas. Algunas de ellas parecen hallarse en conflicto con las creencias más firmemente arraigadas y ser fácilmente refutables; es así que estamos tentados de contestar: “Por supuesto que las leyes son
derecho, al menos un tipo de derecho aunque hay otros”; “Seguro que derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios hacen o Jo que los tribunales harán, puesto que es menester una norma de derecho para que alguien sea funcionario o juez”.

Sin embargo, estas expresiones aparentemente paradójicas no fueron formuladas por visionarios o por filósofos interesados profesionalmente en poner en duda los veredictos más elementales del sentido común. Ellas son el resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la enseñanza o a la práctica de aquél, y en algunos casos, a su aplicación como jueces. Además, lo que ellos dijeron sobre el derecho realmente incrementó, en su tiempo y lugar, nuestra comprensión del mismo. Porque, entendidos en su contexto, tales

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