Comentario y crítica del concepto de constitucióN en Carl Schmitt






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fecha de publicación02.07.2016
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COMENTARIO Y CRÍTICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN en Carl Schmitt.

(De la Teoría de la Constitución. Verfassungslebre. 1928)

INTRODUCCIÓN

Schmitt diferencia varios significados del concepto de Constitución. Para una mejor comprensión, en Schmitt, es importante no pensar en Consti­tución como sinónimo de ley constitucional con­creta, ya que según el autor no es lo mismo en la Te­oría del Es­tado, ni lo debiera ser en la Teoría de la Constitución. Piensa en la Constitución como un “todo unitario” cuya naturaleza y contenido expone en su Teoría de la Constitución.

Schmitt diferencia el término Constitu­ción en sen­tido puro del término Ley, ya sea cual­quier ley o lo que llama ley constitucional o conjunto de le­yes constitu­cionales. Esta diferencia, no sólo tiene consecuencias jurídicas, sino también políticas o instituciona­les. Expone Schmitt cuatro conceptos de Constitución: absoluto, relativo, positivo e ideal. Se decanta por el concepto positivo de Constitución, no en el sentido normativo puro, sino como decisión política. Si la expresión norma política, pudiera generar con­fusión, podríamos hablar de regla política que domina a las normas jurídicas. El ser re­gla política, no la priva de una marcada esencia jurídica en cuanto mandato, pero no idéntica al ordenamiento jurídico. Sería como un mandato –político- inviolable que pro­cede del poder constituyente a diferencia del mandato “jurídico” que emana del Parla­mento. Este concepto positivo en Schmitt, no deja de tener –como se verá- un carácter absoluto.

EL CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCIÓN

El concepto absoluto de Constitución hace referencia a dos significados: A) Concreta manera de ser de una unidad política existente, y B) Regula­ción legal fundamental (no en el sentido de ley concreta).

A) Concreta manera de ser de una unidad política existente: Tres acepciones:

  1. Existencia de un Estado.

  2. Forma especial de la existencia de ese Estado en reposo.

  3. Forma especial de la existencia de ese Estado en dinamismo.

1. Existencia de un Estado.

Constitución sería el Estado en su concreta existencia. Aquí Constitución no es = a Es­tado; sino que el Estado es = a Constitución. El Estado es la Constitución. Estamos en el mundo del ser, no del deber ser normativo. Hacemos referencia al Estado como status. Constitución sería igual a sta­tus, unidad, ordenación (Aristóteles, Política, Li­bro IV, cap. I, 5: el Estado es una ordenación de la vida común naturalmente dada de los hom­bres de una ciudad o de un territorio), finalidad, vida, alma del ser, no del de­ber ser. Alma de la polis (Isócrates, Areópago, 14) Es como la canción, in­dependien­temente de quién la cante y dónde la cante.

2. Forma especial de la existencia de ese Estado en reposo.

Hace referencia a Constitución como forma de gobierno: Monarquía; Aristocracia; De­mocracia. La forma es “algo que es”, un status real. La Constitución sería, por tanto, la forma de las formas: forma formarum.

Al considerar la existencia en reposo, si el Estado A = Constitución A, cualquier otra Constitución B no sería = al Estado A, sino que un nuevo Estado B = Constitución B.

Es el sentido de la Edad Media y el siglo XVII. Santo Tomás (Summa The­ológica, I, II, 19, 10, c) habla de status optimatum –aristocrático-, status pancorum –oligarca-, status popularis –democrático. Bodinus (Les six livres de la Repúblique, 1ª Ed. 1577, libro VI) distingue état populaire, état royal, y estado aristocrático. Grotius (De iure belli ac pa­cis, 1625) status es la forma civitatis, es decir, la Constitución. Hobbes (De cive, 1642, cap. 10) habla de status monarchicus, status democraticus, status mixtus.

3. Forma especial de la existencia de ese Estado en dinamismo.

La Constitución queda igualmente dentro de la esfera del “ser” y del “exis­tir” pero con un efecto evolutivo y dinámico. Constitución = el principio del devenir dinámico de la unidad política. Desde los distintos intereses se forma diariamente la unidad política. Para Smend (s. XX) se “integra” la unidad política. La Constitución es la fuerza activa del Estado. (Lassalle, Ueber Verfassungswesen, 1862: “Si la Constitución forma la ley funda­mental de un país, resultará ser una fuerza activa) Es el pensamiento teorético constitucional del siglo XIX alemán cuyo fundamento fue Lo­renzo von Stein. Stein fue el vehículo en el que pudo permanecer viva la Filosofía del Estado de Hegel. Esto cesa con el dominio de los métodos de Laband (la interpretación literal); a esto se llamaba Positivismo.

B) Regulación legal fundamental: Tres acepciones:

  1. La Constitución como deber ser absoluto y normativo.

  2. La Constitución como resultado de lo dado por un poder constitu­yente.

  3. La Constitución como codificación cerrada.

1. La Constitución como deber ser absoluto y normativo.

La Constitución no serían leyes particulares, incluso las que llaman leyes constitucio­nales, sino la normación total de la vida del Estado. Sería una unidad cerrada. Una espe­cie de ley de leyes. No ley en sentido parlamentario, sino como una decisión con más fuerza que la ley. El Estado se convierte en una ordenación jurídica que des­cansa en la Constitución como norma funda­mental.

En A) veíamos que el Estado = Constitución. Aquí la Constitución = al Es­tado. Esto significa que si en A) el Estado es el soberano, en B) la Consti­tución es la soberana y el Estado se convierte en un “deber ser norma­tivo”. Por ejemplo: La soberanía no está en el monarca ni en el pueblo, está en la Constitución. Esta es la acepción para Schmitt, por ejemplo, de la burguesía liberal del XVIII: Constitución = Normas de la Razón y de la Naturaleza. Incluso en sentido contrario, la misma construcción kelseniana: Constitu­ción = Nor­mas positivas (las que realmente valen, sirven o existen y no las que en justi­cia deban valer).

Para Carl Schmitt “en puridad sólo una cosa con existencia concreta, y no una simple norma válida, puede ser soberana”.

2. La Constitución como resultado de lo dado por un poder constitu­yente.

La Constitución no “es” porque sea “norma positiva” o porque contenga “cualidades de contenido o justicia normativa” sino porque “emana” de un poder, fuerza o autori­dad constituyente. La Constitución se convierte en una magnitud del ser (constitu­yente) como origen del “deber ser” (la Constitución). Por ejemplo: “La Constitución X vale porque el pueblo X se la ha dado”.

3. La Constitución como codificación cerrada.

La Constitución se convierte en una “ley inmutable”, una “unidad norma­tiva abso­luta”, una “codificación cerrada” Es, por ejemplo, la expresión racionalista del siglo XVIII, la expresión de la Revolución Francesa de 1789.

A partir del siglo XX la expresión de Constitución como codificación ce­rrada, es decir, prescripciones normativas definitivamente justas, se va diluyendo. La Constitución se separa de la situación política y social del momento de su elaboración. Es decir, se va relativizando hasta conver­tirse en lo que queríamos diferenciar al inicio, se convierte en ley constitu­cional en concreto.

El concepto absoluto de Constitución no queda perdido o superado por el concepto re­lativo. Sino que ambos existen. Del estudio de ambos se sa­can con­clusiones para pro­fundizar en la Constitución como una realidad distinta a la ley y también en qué se asi­mila a la ley y porqué, dentro de los distintos períodos histórico-políticos.

EL CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCIÓN

Hace referencia a la Constitución como una pluralidad de leyes particulares. El con­cepto relativo se refiere a la ley constitucional concreta según sus características exter­nas o accesorias, es decir, formales. No hace referencia a su contenido.

El concepto relativo de Constitución lo podemos circunscribir es tres aspectos es­quemáticos:

1. Es la ley constitucional en particular.

2. Es la ley constitucional escrita.

3. Su característica formal es su reforma dificultada.

1. Ley constitucional particular

La Constitución es un conjunto de leyes constitucionales distintas, pero formalmente iguales. No es una Constitución única en sentido absoluto, sino una pluralidad de leyes particulares llamadas constitucionales. El contenido es indiferente. El concepto relativo de Constitución no necesita un contenido fundamental (grundlegend) sino existir escrito y ser difícil de reformar. Puede en sentido formal o relativo contener un contenido fun­damental: todos somos iguales ante la ley, como no fundamental: los tejados de las ca­sas propiedad del Estado serán de color amarillo. Estas prescripciones no fundamenta­les se constitucionalizan por circunstancias históricas o políticas.

El concepto formal y relativo de Constitución es muy discutible si se basa en que esté escrito o sea difícil de reformar. Carl Schmitt habla de confusión o uso indistinto –cuando no lo es- del término Constitución y del término ley constitucional. La simbiosis de Constitución en sentido formal (La forma del Estado, por ejemplo) con ley constitu­cional en sentido formal (la norma jurídica escrita difícil de reformar) es inexacta. Tam­bién se discute entre los formalistas dentro del concepto relativo: Unos piensan que no hace falta el requisito de forma escrita, pero sí el de reforma reforzada. Otros, que es necesario la forma escrita y que es indiferente que exista una reforma reforzada. Otros que son necesarias las dos cosas.

2. La Constitución escrita.

Es una formalidad relativa que no tiene sentido. Schmitt nos lo ilustra con un ejemplo muy gráfico: Los burgueses piden al rey una Constitución escrita. El rey puede escribir cualquier cosa interesante, pero si no coincide con el concepto ideal de Constitución que los burgueses tienen, lo escrito no sería una Constitución. Es necesario que la persona –el órgano- que emite el documento y el contenido responda a una Constitución en sen­tido formal.

El formalismo de la Constitución no procede porque lo escrito de fiabilidad y demostra­bilidad, sino porque procede del órgano adecuado con el procedimiento adecuado y que sea convenida.

El carácter escrito asimila la Constitución con una ley constitucional y esto es un error porque una ley constitucional puede que no sea toda la Constitución. Por ejemplo, se dice que Inglaterra no tiene una Constitución escrita, y así es, pero si tiene leyes consti­tucionales escritas. Sin embargo estas leyes constitucionales no son una Constitución escrita. Porque la Constitución inglesa descansa en actos de distinta naturaleza no es­critos completamente (convenciones, pactos, leyes, costumbres, precedentes).

3. Su característica formal es su reforma reforzada.

Atribuir a la Constitución la característica formal de reforma reforzada, hace necesario pensar en la Constitución no como “un todo” en el sentido absoluto ya expuesto, sino como una ley llamada “constitucional” no por su contenido fundamental sino por su requisito formal de exigir una reforma reforzada, es decir, una necesidad de mayoría cualificada en el poder constituido (Parlamento) del Estado. Se olvida, en esta afección relativa, que la Constitución procede de la voluntad política preexistente (poder consti­tuyente) para pasar a depender del poder constituido.

La reforma reforzada convierte a la Constitución en una ley que puede ser rígida o flexible según el nivel de dificultad de su reforma. La Constitución, convertida aquí en ley constitucional, adquiere una fuerza legal aumentada con la que se pretende dar dura­ción y estabilidad. Este concepto relativo formal no define la naturaleza de una Consti­tución en sentido absoluto, ya que (el concepto relativo formal) no es una realidad que se de de forma universal. Existen Estados donde no hay diferencia entre ley normal y ley constitucional. Se reforman igual, por ejemplo, Inglaterra. Este es un ejemplo donde se ve que Constitución no es igual a ley constitucional y donde el concepto relativo formal no existe.

Para Schmitt el concepto relativo formal no diferencia ni define una Constitución. La duración y estabilidad que se intenta dar en este concepto no es permanente, ya que, una coalición importante de partidos (poder constituido) puede modificar sin problemas la Constitución. Cuando la Constitución como un todo se relativiza en una pluralidad de leyes llamadas constitucionales, la garantía de la Constitución se pierde. La Constitu­ción es, por su contenido y alcance, siempre más elevada y abarca más que cualquier ley particular.

Por el procedimiento de reforma no puede definirse la esencia del objeto reformado. El poder constituyente se transforma en poder constituido y el poder constituido se trans­forma en poder constituyente.

Quizá, hoy, esta situación no sea tan radical cuando en la Constitución la voluntad de reforma decidida por el poder constituido exige el refrendo del pueblo (soberanía) o poder constituyente.

EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCIÓN

La unidad de la Constitución no reside en ella misma sino en la unidad política. Esto quiere decir que la transformación de la Constitución en una “norma similar a la ley” no es una forma de proteger su existencia. Esta visión positivista de Constitución supone escindir lo que es la unidad política o pacto constitucional (Constitución en sentido ab­soluto) en una realidad normativa distinta susceptible de ser impugnable, nula, revoca­ble, soluble. Se vuelve a confundir Constitución con ley constitucional. Lo que es pro­ducto de un poder constituyente pasa a depender de un poder constituido. Para Carl Schmitt la Constitución se convierte así en ser susceptible de disolución y corrupción formalista. Por ello, enuncia otro concepto positivo de Constitución.

El concepto positivo de Constitución no radica en que sea una ley sino un acto del po­der constituyente, una decisión y un compromiso. Para que pueda haber una Constitu­ción, es necesaria una existencia política. Para que pueda haber una exis­tencia política es necesaria una autodeterminación capaz de generar un poder constitu­yente. Constitu­ción es en sentido positivo la posibilidad de elegir por decisión propia el modo y forma de la propia existencia. La estructura triádica del concepto positivo de Constitución de Schmitt es:

  1. Acto del poder constituyente

  2. Decisión

  3. Compromiso

1. La Constitución como acto del poder constituyente.

La dimensión positiva de la Constitución surge mediante un acto del poder constitu­yente. El poder constituyente es una unidad política que existe antes que la Constitución que va a nacer. El acto no son normas sino toda la unidad política en su forma de exis­tencia. Esta forma que presupone una unidad política sería la Constitución. Vemos como la Constitución no surge de si misma, sino de una unidad política pre-existente. De esta Constitución depende la validez de las leyes, incluso las constitucionales (las que desarrollan el ejercicio de la unidad política pero no son la expresión de la unidad política ni la concreta forma de ser de la unidad política). Por eso, la Constitución no es una ley, ni una ley de leyes, sino algo más que una ley. Schmitt se refiere a una decisión consciente que fija la existencia política en su concreta forma de ser. Si la Constitución proviene de una unidad política independiente, no proviene de un pacto. Por eso, no todo el nacimiento de una Constitución exige el nacimiento de un Estado. Sería confun­dir Constitución con pacto. Mediante pacto puede surgir sólo una constitución federal.

La forma que da el acto del poder constituyente se puede cambiar, sin que el Estado o la unidad política del pueblo cesen. Pero, se puede cambiar por el poder constituyente. Esto es así, porque la Constitución no es absoluta, en el sentido, de que no se da a si misma. Lo absoluto sería la unidad política.

La mera existencia de una unidad política es lo que tiene valor y razón de existir más que la forma de esa existencia política. Por ello, la magnitud política, es considerada jurídicamente digno de existir y no necesariamente junto a –o al mismo tiempo que- la forma de esa existencia política. Por ejemplo, los Estados Americanos en su Declara­ción de Independencia y la Nación francesa en el año 1789.

2. La Constitución como una decisión.

El concepto positivo de Constitución debe asegurar el sentido absoluto de Constitución, es decir, la Constitución como un todo, como una unidad. Esta es la diferencia entre Constitución (decisión política de un pueblo con poder constituyente) y ley constitucio­nal (normación que lleva a la práctica la voluntad constituyente).

Constitución = Absoluto

Ley constitucional = Relativo

La esencia positiva de una Constitución es la decisión política del titular del poder constituyente, no que esté contenida en una ley o en una norma. Las decisiones políticas son fundamentales (absolutas). Ejemplos de decisión política en una Constitución: la decisión de democracia; la decisión de república; la decisión de federalismo; la decisión de forma parlamentario-representativa; la decisión de derechos fundamentales; la deci­sión de división de poderes.

Estas decisiones no son leyes, ni siquiera constitucionales, ni leyes de bases, ni leyes fundamentales. Son más que leyes o normaciones: son decisiones políticas de la forma política del ser de un pueblo. Son el supuesto básico de las ulteriores normas o leyes. Es una decisión existencial y total de un pueblo. Es lo propiamente positivo. Las deci­siones no son, por tanto, meras declaraciones o proclamaciones, sino que tienen carácter jurídico-dispositivo.

En estas decisiones políticas de carácter jurídico-dispositivo, Schmitt distingue Consti­tución de ley constitucional:

a) Que una Constitución puede reformarse en vía legislativa significa que las leyes constitucionales pueden reformarse, pero la Constitución como totalidad no (porque contiene las decisiones políticas fundamentales dadas por el pueblo: po­der constituyente). Las decisiones políticas fundamentales no pueden ser supri­midas ni sustituidas por otras mediante el Parlamento (poder constituido).

Ejemplos de Schmitt: 1. El Estado alemán (República Federal) no puede ser transfor­mado en una Monarquía absoluta o en una República soviética por decisión de dos ter­cios del Parla­mento. (El legislador que reforma no es omnipotente). 2. El omnipotente Parlamento Inglés no puede hacer de Inglaterra un estado soviético. Sería necesaria la voluntad di­recta y consciente de todo el pueblo inglés.

b) La Constitución es intangible, las leyes constitucionales no. Una ley constitucio­nal (estado de excepción) puede prever la suspensión de otra ley constitucional (ejercicio de derechos fundamentales), precisamente en defensa de la Constitu­ción (de las decisiones políticas dadas por el Pueblo) pero no puede hacer de­saparecer los derechos fundamentales como decisión política.

c) Las leyes constitucionales pueden regular el ejercicio de los derechos fundamenta­les pero no negarlos. (Los derechos fundamentales son Constitución: decisiones políticas) Suspender el ejercicio de derechos fundamentales no es ne­garlos. Tampoco una ley de reforma puede negar estos derechos.

d) El conflicto constitucional no afecta a las distintas leyes constitucionales sino a la Constitución (por ejemplo: las competencias) El conflicto constitucional sólo puede darse entre órganos del Estado que son los que pueden vulnerar la Cons­titución. Para dirimir este problema puede establecerse un tribunal de justicia política. Por el contrario, para dirimir las dudas o diferencias de opinión respecto a las leyes constitucionales y su relación con los ciudadanos puede establecerse un procedimiento judicial en el llamado Tribunal de Estado o Tribunal Constitu­cional.

e) El juramento de la Constitución, no es el juramento a las leyes constitucionales –jurar en blanco en presente y en futuro sería inmoral-, nadie puede jurar futuras reformas que desconoce. Se juran las decisiones políticas fundamentales. Se jura la forma de existencia política.

f) La alta traición es a la Constitución no a las leyes constitucionales.

g) Hay leyes constitucionales que curiosamente perviven abolida una Constitución sustituida por otra.

3. La Constitución como un compromiso.

La Constitución es Constitución porque contiene decisiones políticas fundamentales (forma de existencia política concreta de un pueblo). Esto no impide que la Constitución pueda contener además alguna regulación legal-constitucional o declaraciones o pro­gramas. Este contenido no son decisiones sino compromisos. Se pueden cambiar (por ejemplo: contenidos o convicciones políticas, sociales o religiosas). Los compromisos, aunque no constituyan decisiones políticas fundamentales, pueden ser auténticos (elegir estado burgués sobre socialista, por ejemplo). Se opta por este compromiso aunque pueda ser cambiable. Los compromisos pueden ser también no auténticos, es decir, aquellos en que se aleja o se aplaza la decisión de aceptarlos. Son compromisos que necesitan del acuerdo de todos los partidos. También son compromisos no auténticos aquellos que se dejan abiertos sin tomar ninguna decisión. No hay una auténtica volun­tad de fijar una decisión sino que se deja abierto a la oportunidad política, siendo posi­ble invocar su constitucionalidad en un sentido u otro. (Por ejemplo: escuela confesio­nal, escuela libre)

En estos sentidos podemos asimilar el significado de compromiso a estos sinónimos que se pueden producir en la vida política o en la existencia de un Estado: previsión, delega­ción, empeño, tarea, deuda, pacto, transacción, trato, acuerdo, ajuste, riesgo, contrarie­dad, problema, brete, aprieto, apuro, obligación, deber, convenio, adeudo, débito, saldo, encargo, responsabilidad; e incluso en sentido antónimo subyace un desacuerdo de con­vertirlo en decisión, por lo que queda como un compromiso.

EL CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCIÓN

Sería verdadera Constitución sólo aquella que corresponde a ciertos postulados políti­cos. Sólo sería Constitución aquella que alcanza un cierto ideal de Constitución. Para Schmitt, el constitucionalismo predominante engloba un cierto concepto ideal de Cons­titución (sistema de garantías de la libertad, división de poderes, Constitución escrita) y la organización del Estado o el poder político. En la medida en que el primer elemento es una limitación del Estado, sólo el segundo elemento es propio de una Constitución. Schmitt criticó este constitucionalismo pues suponía una limitación de la propia exis­tencia del Estado que Schmitt identifica con Constitución (unidad política). Existencia y organización del Estado prevalece en Schmitt sobre los límites al Estado. El problema que se plantea en esta concepción de Schmitt es que gracias a estos límites el Estado puede existir como unidad política.

SIGNIFICACIÓN DE LEY FUNDAMENTAL

Schmitt da nueve significados de ley fundamental que conviene citar para esquematizar los distintos conceptos de Constitución que Schmitt analiza, siendo para él unos más acertados que otros:

1. Norma de singular importancia política.

2. Norma absolutamente inviolable.

3. Norma relativamente inviolable.

4. Último principio unitario de la unidad política y de la ordenación de conjunto, (con­cepto absoluto)

5. Cualquier principio particular de la organización estatal (derechos fundamentales, división de poderes, principio monárquico...)

6. Norma última para un sistema de imputaciones normativas.

7. Regulación orgánica de competencia y procedimiento para las actividades estatales.

8. Limitación normada de las facultades o actividades estatales.

9. Decisión política. Constitución en sentido positivo, de donde la llamada ley funda­mental no tiene por contenido esencial una normación legal.

EL PENSAMIENTO DE SCHMITT

Su influencia es existencialista, más que normativista. La realidad es dialéctica, incluso lo normativo, por ello, la unidad política –el orden institucional- es fundamental. Schmitt aspira a conseguir una normalidad existencial que no se logra con las normas. Esto es un decisionismo institucional político. Las normas no garantizan la unidad polí­tica porque pueden ser utilizadas en la lucha política de partidos. Por ello, para Schmitt el poder del Parlamento no puede ser ilimitado porque sería un decisionismo parlamen­tario, que es imposible por la dinámica dialéctica de los partidos. La sociedad democrá­tica burguesa se convierte en una sociedad democrática de masas, donde el Estado debe tener supre­macía sobre la sociedad civil. Schmitt reivindica un estado nacional cuya garantía es más el poder ejecutivo que el legislativo o la propia Constitución. Así distin­gue entre ley y medida. Allí donde la ley debe estar limitada, actúa la medida, que es propia del poder ejecutivo. Mientras que la ley para Smith es realizadora de valores que son siem­pre conflictivos, la medida va dirigida a la situación, consiguiendo implantar una solu­ción finalista en orden a conseguir la normalidad. Supone en Schmitt, pasar de un Es­tado legislativo a un Estado administrativo, por lo que el principio de la separación de poderes quedaría disuelto en cierta medida.

Por ello, para Schmitt la Constitución es una decisión política por encima de lo jurídico que precisa para su existencia un poder constituyente que la legitime (el poder constitu­yente del Pueblo en la teoría de Sieyès). La teoría de Schmitt es la máxima expresividad de la autonomía de la política, no subordinada por su puro carácter existencial. Es apoyo de la tendencia contemporánea que sostiene que no todas las proposiciones vinculatorias constitucionales tienen la misma capacidad de engendrar normas.

¿Qué ocurre con el control de la legalidad? Si al final es el poder ejecutivo quien debe garantizar el orden institucional, ello significa, que la Constitución como decisión polí­tica no es útil porque su carácter político le priva de esa naturaleza jurídica necesaria precisa para que un Tribunal pueda hacer valer la Constitución frente a las normas que la vulneren.

Schmitt aplica una diferenciación clara entre el constitucionalismo americano donde el poder constituyente genera Constitución y existencia política y el constitucionalismo continental donde la existencia política es ya pre-existente (nación Estado) al naci­miento de la Constitución (por ejemplo, la francesa tras la Revolución). Esto es así por­que no es lo mismo para Schmitt el pacto social que genera la existencia de un Estado que la acción del Pueblo de darse una Constitución siendo pacto no auténtico cuando la unidad política ya existe (por ejemplo entre monarquía y pueblo) y pacto auténtico cuando se trata de la creación de un estado federal.

LA CONSTITUCION COMO NORMA

Sin duda, la gran aportación de Schmitt al constitucionalismo es la primera aportación de una teoría de la constitución autónoma, el concepto de garantía institucional y la pre­cisión de la doctrina de la representación (García Pelayo). Sin embargo, el concepto inicial de constitución en Schmitt es evolutivo. Es decir, no recepciona en toda su puri­dad el origen de la Consti­tución, que no es otro que el de su nacimiento en nuestra his­toria. El concepto de Constitución nace con el movimiento de independencia norteame­ricano primero (1776: nueva existencia política más acto de darse una Constitución) y con el movimiento revolucionario francés después (1789: Antigua existencia política –Francia- más acto de darse una Constitución). No supone (la Constitución) una realidad que defina la organización de un Es­tado desde cualquier perspectiva, sino que lo hace –o lo hizo- desde un supuesto (origen popular) y un contenido (garantía de derechos y separación de poderes). Y sólo con tal supuesto y contenido, es ello posible, con un carácter normativo. La Declaración de dere­chos y obligaciones del ciudadano de 1.789 expresa que “Toda sociedad en la cual no esté asegu­rada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Cons­titución”.

Este concepto sufrirá dos embates en Europa (García de Enterría) que rompen el primer requisito –origen popular- y el segundo: el contenido. Así, las cartas otorgadas de las monarquías restauradas, carecen de origen popular, y en casi todo el constitucionalismo europeo del XIX se carece del contenido originario (el del nacimiento norteamericano de su concepto). Aquí influye determinantemente la filosofía de Hegel seguida en mu­chos aspectos en el iuspublicismo germánico e italiano donde la Constitución deja de ser ley constitucional en sentido formal para convertirse en sentido material en la unidad de un sistema internormativo (Kelsen), en una organización (Romano), o en una deci­sión existencial (Schmitt). Influencia clara en Schmitt podemos citar a Marx, Weber, Heidegger y Ernst Jünger.

Pero es el propio Schmitt, como apunta García de Enterría, el que experimenta un revi­rement, al reconsiderar en sus escritos posteriores (Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft. 1950) la rehabilitación del método jurídico de Savigny donde la última fuente del Derecho es la ciencia jurídica y no la política.

Del mismo modo, en España, la desaparición del Derecho Constitucional, el eclipse del que habla Rubio Llorente, cesa con el carácter jurídico de la constitución de 1978. Su conservación depende del dato primario (Aragón) de que la Constitución es Derecho.

La máxima expresividad de su carácter jurídico es su invocabilidad ante los Tribunales y la garantía de un Tribunal Constitucional. Tomás y Valiente en su artículo La Consti­tución de 1978 y la Historia del Constitucionalismo español conoce de los fundamentos de toda Constitución: derechos iusfundamentales, separación de poderes, soberanía po­pular y un Tribunal Constitucional.

Por último la judicial review norteamericana (poder de los tribunales de declarar nulas las leyes que contradigan la Constitución), si bien siendo control difuso, se manifiesta en Europa, en forma de control concentrado, en el sistema austriaco-kelseniano de justi­cia constitucional.

Al fin y al cabo, mirando hacia el Atlántico, no podemos olvidar el origen de nuestro Constitucionalismo, aunque sea paradójico, que la historia nos enseñe que España des­cubrió América.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

Schmitt, C. Teoría de la Constitución. Verfassungslebre. 1928. Alianza Universidad Textos. 2001

García de Enterría, E. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Thom­son-Civitas. 4ª Edición. Mayo 2006.

Aragón Reyes, M. España un presente para el futuro. O. Colectiva. Instituto de Estudios Económicos. 1984

Rubio Llorente, F. Nota Preliminar. El Derecho político de E. Stein. Madrid. Aguilar. 1973.

Tomás y Valiente, F. La Constitución de 1978 y la Historia del Constitucionalismo es­pañol. Anuario de Historia del Derecho Español. Tomo LX. Madrid. 1980. Códigos y Constituciones (1808-1978). Alianza Editorial. Madrid. 1989. Págs. 125-151.

Para un estudio extenso del pensamiento de Schmitt: Gómez Orfanel, Germán. Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt. Centro de Estudios Constitucionales. 1986.


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