OMPI
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S
WIPO/GRTKF/IC/6/3
ORIGINAL: Inglés
FECHA: 1 de diciembre de 2003
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ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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GINEBRA
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comité intergubernamental
sobre propiedad intelectual y recursos
genéticos, conocimientos tradicionales y folclore
Sexta sesión
Ginebra, 15 a 19 de marzo de 2004
LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES/EXPRESIONES DEL FOLCLORE: OPCIONES POLÍTICAS Y JURÍDICAS
Documento preparado por la Secretaría
ÍNDICE
I. introducción 6
Antecedentes 6
Estructura del documento 7
“Expresiones culturales tradicionales”/“Expresiones del folclore” 7
Sistemas sui generis 8
Leyes consuetudinarias e indígenas 9
Cuestiones jurídico–conceptuales y práctico–operativas 10
Guía práctica 10
II. CUESTIONES CONCEPTUALES 10
La materia objeto de protección 11
Expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore “contemporáneas” 11
Características de las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore 14
El carácter de la protección mediante propiedad intelectual 18
“Protección mediante propiedad intelectual” y “preservación/salvaguardia” 18
Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial 19
Características clave de la protección por derecho de autor 19
Carácter general de la protección por derecho de autor 20
El requisito de la originalidad 20
Materia susceptible de protección 21
Titularidad colectiva 21
Fijación 22
Derechos en virtud del derecho de autor 22
Obras derivadas 23
Excepciones y limitaciones 24
Plazo de protección 24
Derechos conexos 24
III. MARCO DE POLÍTICAS JURÍDICAS Y CULTURALES 25
Introducción 25
Cuestiones normativas específicas 25
Creaciones contemporáneas basadas en la tradición protegidas mediante propiedad intelectual 26
Expresiones culturales que se encuentran en el “dominio público” 28
IV. opciones para la PROTEcción de las expresiones culturales tradicionales 29
Introducción 29
Sistemas de propiedad intelectual actuales, sistemas de propiedad intelectual adaptados y sistemas de propiedad intelectual independientes sui generis 30
Opciones relacionadas y no relacionadas con la propiedad intelectual 31
Objetivos 32
Objetivos políticos expresados por los Estados 32
Objetivos de las comunidades en materia de propiedad intelectual 33
Las opciones en materia de protección 33
Lecciones extraídas de ejemplos reales de apropiación y de apropiación indebida 33
Cuestiones fundamentales para desarrollar enfoques o sistemas 34
Opciones para la protección de las producciones literarias y artísticas tradicionales 35
Opciones basadas en el derecho de autor 35
Criterios para la protección 35
Titularidad de los derechos y gestión de los derechos 36
Derechos, excepciones y limitaciones 39
Procedimientos y formalidades 42
Sanciones y procedimientos de observancia 43
Cómo se pierden o expiran los derechos 43
Las grabaciones y las interpretaciones o ejecuciones de producciones literarias o artísticas 44
El uso de los contratos y la función de los especialistas en folclore 44
Posibles instrumentos prácticos 45
Interpretaciones o ejecuciones de obras literarias y artísticas tradicionales 46
Documentación de las producciones literarias y artísticas 47
Protección contra los usos insultantes, peyorativos y ofensivos 48
Opciones para la protección de la artesanía 51
Imitación del “estilo” 51
Reivindicaciones falsas y engañosas respecto de la autenticidad y el origen y omisión de la mención de la fuente 52
Marcas de certificación 52
“La verdad en la publicidad” y las leyes de etiquetado 52
Indicaciones geográficas 53
Legislación en materia de competencia desleal o en materia de prácticas comerciales 53
Palabras, nombres, símbolos y otros signos distintivos tradicionales 54
V. MEDIDAS PRÁCTICAS PARA ESTABLECER DIRECTRICES GENERALES 55
vi. conclusiones 56
RESUMEN
1 En este documento se pasa revista a los aspectos sustantivos de la protección jurídica de las expresiones del folclore/expresiones culturales tradicionales (ECT), incluidas las opciones jurídicas y políticas que ofrecen las legislaciones nacionales y las normas internacionales pertinentes. El documento tiene por objeto facilitar el examen del material presentado a este respecto ante el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (“el Comité”) y en él se incluye nueva información destinada a tomar en consideración las observaciones formuladas en el principal documento de trabajo sobre esta cuestión examinado en la quinta sesión del Comité (documento WIPO/GRTKF/IC/5/3).
2 El Comité ha examinado distintos enfoques a la protección de las expresiones del folclore/ECT por medio del sistema de propiedad intelectual. Numerosos participantes del Comité han observado que no es probable que una única solución pueda satisfacer todas las necesidades de las comunidades tradicionales e indígenas y proteger las expresiones del folclore/ECT de manera global. Ahora bien, es posible lograr una protección eficaz y global si se opta por un “menú” de opciones que comprenda niveles y formas de protección múltiples y diferenciados. El presente documento obedece al deseo de aclarar y exponer estas opciones.
3 Entre las opciones figuran los sistemas de propiedad intelectual en vigor (incluida la legislación contra la competencia desleal), los derechos de propiedad intelectual adaptados (aspectos sui generis de sistemas de propiedad intelectual), y sistemas sui generis nuevos y diferenciados, así como opciones no relacionadas con la propiedad intelectual, como las leyes contra las prácticas comerciales desleales y las leyes sobre el etiquetado, la utilización de los contratos, las leyes y protocolos consuetudinarios e indígenas, las leyes y programas sobre la preservación del patrimonio cultural, las medidas de subsanación del derecho consuetudinario como las relativas al enriquecimiento injusto, los derechos de publicidad, la blasfemia y el derecho penal. Ahora bien, en el presente documento no se debaten por igual todas estas opciones potencialmente útiles. Las opciones que se reseñan en el presente documento ya han sido utilizadas en sistemas nacionales o regionales, o han sido debatidas en anteriores sesiones del Comité o en otras actividades de la OMPI.
4 Desde el punto de vista de las comunidades tradicionales e indígenas, la protección de las expresiones del folclore/ECT y de los conocimientos tradicionales técnicos puede estar íntimamente relacionada. Algunos instrumentos jurídicos nacionales y regionales pretenden proteger tanto a las expresiones del folclore/ECT como a los conocimientos tradicionales. No obstante, de conformidad con la práctica del Comité, el presente documento se centra específicamente en la protección de las expresiones del folclore/ECT. El documento WIPO/GRTKF/IC/6/4 se ocupa de los conocimientos tradicionales, por lo que resulta complementario.
5 La protección sustantiva de las expresiones del folclore/ECT requiere que se tengan en cuenta los principios y normas en vigor en el plano internacional – por ejemplo, el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) requiere la protección de las interpretaciones o ejecuciones de expresiones del folclore. Estas normas se reseñan en el presente documento. El documento complementario WIPO/GRTKF/IC/6/6 ofrece un debate general sobre la dimensión internacional de la protección de las expresiones del folclore/ECT y de los conocimientos tradicionales.
6 A fin de aclarar las opciones y de impartir al debate un carácter práctico, se examinan cuatro formas de protección principales (basándose en el tipo de apropiación de las expresiones del folclore/ECT a que hacen referencia con más frecuencia los participantes del Comité y otros sectores interesados). Éstas formas de protección son las siguientes:
i) la protección de las producciones literarias y artísticas tradicionales contra la reproducción, adaptación, distribución, interpretación o ejecución y otros actos similares no autorizados, así como la prevención de los usos insultantes, degradantes u ofensivos desde el punto de vista cultural y espiritual;
ii) la protección de la artesanía, particularmente su “estilo” (tomando en consideración el énfasis que ponen numerosos países en la protección de la artesanía);
iii) la prevención de las reivindicaciones falsas y que puedan inducir a engaño en relación con la autenticidad y el origen, así como la omisión de la fuente; y
iv) la protección preventiva de los signos y símbolos tradicionales.
7 En el documento se propone que la evaluación y la elección de las opciones políticas dentro de las estrategias nacionales destinadas a proteger las expresiones del folclore/ECT se basen en una primera etapa clave: la identificación de los objetivos políticos generales, tomando plenamente en consideración las necesidades de las comunidades tradicionales e indígenas, así como las cuestiones pertinentes en materia de política jurídica y cultural.
8 Una vez que se haya establecido los objetivos generales en relación con la protección, las estrategias o los sistemas de protección nacionales podrán basarse en la evaluación de una serie de opciones políticas y jurídicas específicas (que se examinan en la Sección IV y que corresponden a las cuatro formas de protección principales anteriormente mencionadas). Las opciones jurídicas y políticas pueden resumirse brevemente de la siguiente manera:
a) producciones literarias y artísticas tradicionales:
Algunos países podrán considerar que la protección concedida a las adaptaciones, derivaciones e interpretaciones y ejecuciones contemporáneas de las expresiones del folclore/ECT es adecuada. En otros casos, quizás consideren, basándose en objetivos políticos nacionales, que la protección mediante protección intelectual está justificada para las expresiones del folclore/ECT que no gozan de protección. Estos países tendrán que abordar, entre otras, las siguientes cuestiones y posibles opciones (basándose en las experiencias realizadas hasta la fecha):
i) Criterios de protección: aquí cabe determinar si debe requerirse la “originalidad” y la “fijación” como criterios de protección, y si las expresiones del folclore/ECT susceptibles de protección deberían “poder explotarse comercialmente”, “ser tradicionales” o “basarse en la tradición”.
ii) Derechos comunitarios o colectivos: entre las opciones podría incluirse el reconocimiento legal de “derechos colectivos”, la introducción de derechos morales colectivos y la concesión de derechos a una administración u oficina nombrada por el Estado, ya sea nueva o ya existente, como la oficina de derecho de autor. Otra opción conexa consistiría en la utilización de sistemas de gestión colectiva del derecho de autor.
iii) Derecho de autor de los creadores individuales: la cuestión consiste en hallar el mejor modo de integrar y equilibrar la protección de los derechos colectivos sobre las expresiones del folclore/ECT con el derecho de autor y otros derechos de propiedad intelectual de creadores individuales de obras derivadas. Por ejemplo, una opción consistiría en reglamentar el ejercicio de dichos derechos de propiedad intelectual a favor de la comunidad, respetando los valores que le son propios.
iv) Naturaleza de los derechos: cabría elegir entre los derechos exclusivos o el derecho a una remuneración equitativa (licencias obligatorias).
v) Derechos concedidos: aquí se incluirían los derechos patrimoniales y morales típicos concedidos por la legislación sobre derecho de autor. Cabría optar asimismo por la posibilidad de conceder o no un derecho de adaptación. Una opción adicional consiste en ofrecer derechos y medidas de subsanación en caso de que el usuario de una expresión del folclore/ECT omita mencionar la fuente.
vi) Excepciones y limitaciones: entre las opciones podrían incluirse las excepciones y limitaciones típicas que se encuentran en la mayoría de las legislaciones sobre derecho de autor. No obstante, los Estados podrán, si así lo desean, limitar algunas de estas excepciones en caso de que permitan utilizaciones de las ECT contrarias a los valores culturales y espirituales. Entre las opciones se incluyen asimismo excepciones sui generis específicas, como las excepciones relativas a: los usos tradicionales o consuetudinarios de las ECT o los usos sin ánimo de lucro; los usos por parte de grupos de danza folclórica y artesanos minoristas no indígenas; los usos por parte de nacionales por oposición a los no nacionales; y los usos por parte de instituciones públicas con fines no comerciales.
vii) Procedimientos y formalidades: los Estados tendrán que determinar si ofrecen o no protección automática o cierta forma de registro.
viii) Sanciones y medidas de subsanación: las comunidades piden que se reconozcan los daños no económicos y espirituales que pueden causar los usos ilícitos de las ECT. Una opción para los Estados podría consistir en brindar los medios legales para reconocer dichos daños no económicos y espirituales en los casos apropiados.
ix) Plazo de protección: debe escogerse entre la protección ilimitada y la protección durante un plazo bien definido. Si los Estados desean ofrecer protección indefinida, cabe optar por las siguientes opciones: legislación que establezca simplemente protección indefinida o no mencione plazo alguno; la protección puede ser ilimitada en lo que respecta a las ECT existentes, pero limitarse a un plazo determinado en el futuro; el período de protección puede supeditarse a la existencia de una comunidad o tradición determinadas con las que se identifica la ECT o supeditarse a la utilización continua de ésta por parte de la comunidad pertinente. También podrá optarse por una protección con carácter retroactivo, lo que plantea ciertos problemas en relación con los intereses legítimos de terceras partes.
x) Folclore compartido en el interior de un país y “folclore regional”: entre las opciones se encuentran la cotitularidad de los derechos; la posibilidad de que las comunidades sean titulares por separado de derechos sobre ECT idénticas o similares; la concesión de derechos al Estado o al órgano legislativo. La solución de controversias puede incluir referencias a leyes y prácticas consuetudinarias. En lo tocante al “folclore regional” en particular, entre las opciones se incluyen las bases de datos nacionales e internacionales sobre folclore, los mecanismos de solución alternativa de controversias, los sistemas de registro y notificación, la gestión colectiva y el establecimiento de organizaciones encargadas de la solución de controversias. Las organizaciones y mecanismos regionales actuales pueden resultar de gran utilidad.
xi) Interpretaciones o ejecuciones de producciones literarias y artísticas tradicionales: El WPPT, de 1996, establece la protección internacional de las interpretaciones o ejecuciones de “expresiones del folclore”. Los Estados que aún no lo hayan hecho, podrán incorporar esta protección en su legislación.
xii) Catalogación: la catalogación y el registro de producciones literarias y artísticas tradicionales a los fines de la protección mediante propiedad intelectual (por oposición a los fines de la mera conservación) parece oponerse al carácter oral y “vivo” de los materiales culturales. Asimismo, quizá no se conceda el derecho de autor sobre la catalogación, los registros y las bases de datos a las comunidades pertinentes. Por consiguiente, debe determinarse si la catalogación y el registro del folclore resulta útil como estrategia de propiedad intelectual. Otras opciones útiles pueden ser los programas informáticos e instrumentos de gestión digital de los derechos, así como una mayor protección de las bases de datos. Los inventarios y registros sobre el patrimonio cultural pueden contribuir asimismo a identificar a los titulares tradicionales y las leyes consuetudinarias aplicables a los fines de la propiedad intelectual.
xiii) Prevención de usos insultantes, degradantes u ofensivos desde el punto de vista cultural o espiritual: entre las opciones se incluyen derechos morales colectivos y el establecimiento de un registro en el que las comunidades puedan registrar las ECT que no deseen utilizar comercialmente o como parte de cualquier materia protegible mediante propiedad intelectual.
b) Protección contra la imitación
Entre las opciones de protección contra la imitación del “estilo” de la artesanía y otras ECT, se incluye la protección basada en leyes contra la competencia y las prácticas comerciales desleales, o la adopción de enfoques basados en los principios contra la competencia desleal.
c) Cómo proteger la autenticidad y el origen
Entre las opciones destinadas a proteger contra las reivindicaciones que puedan inducir a engaño en cuanto a la autenticidad, el origen y la fuente, cabe alentar a las comunidades para que registren las marcas certificadas, exploren las posibilidades que ofrecen las leyes sobre el etiquetado y las prácticas comerciales, y exploren la utilización de las indicaciones geográficas, promover la utilización de leyes contra la competencia desleal, y crear sistemas basados en los principios contra la competencia desleal.
d) Protección preventiva de signos y símbolos tradicionales
Entre las opciones destinadas a proteger signos y símbolos tradicionales cabe incluir legislación o enmiendas específicas a fin de prevenir o reglamentar la concesión de marcas en relación con símbolos tradicionales y la elaboración de registros y bases de datos en los que las comunidades puedan registrar palabras, nombres, símbolos y signos que no deseen que formen parte de una marca registrada.
Conceptos básicos
9 El documento, que pretende sentar las bases para debatir las distintas opciones, comienza proporcionando información sobre los conceptos clave de las “expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore” y la “protección de la propiedad intelectual”, particularmente la protección mediante derecho de autor (Sección II) y las cuestiones jurídicas y culturales que los Estados podrían tomar en consideración al establecer un marco político apropiado para la protección de las expresiones del folclore/ECT (Sección III).
Medidas prácticas
10 En el documento se indican ciertas medidas prácticas que podrían tomar los formuladores de políticas, los legisladores, las comunidades y otros sectores interesados a la hora de abordar los distintos conceptos, cuestiones políticas y opciones pertinentes a la protección de las expresiones del folclore/ECT (Sección V).
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