Resumen en el mundo de las sociedades de comercio y particularmente en el de la sociedad anónima, por cuanto es la más común en constituirse de aquellas especies que prevé nuestra legislación,






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VI. LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS SOMETIDOS A SOLUCIÓN POR LA VIA ARBITRAL.-
VI.1. En las relaciones entre la sociedad y los socios.-
Una de las relaciones derivadas de la compañía anónima donde puede aplicarse el arbitraje es la que se da entre la sociedad y los socios, puesto que puede ocurrir por ejemplo que el estatuto social prevea que el accionista no puede realizar actividades que constituyan competencia directa con la compañía en atención a su objeto social. En este caso se admitiría que la sociedad interponga, en el caso de que se produzca dicho evento, una demanda arbitral por competencia desleal para resarcirse de los daños y perjuicios que dicho socio pudo haberle provocado, como resultado de dicho incumplimiento.
Otro ejemplo que resulta interesante y bastante más usual en las relaciones societarias, es que el socio suscriptor de un aumento de capital, no cumpla con el pago oportuno de los aportes comprometidos. Ello también podía dar lugar para que la compañía interponga una demanda arbitral para hacer efectivo el saldo insoluto o no solucionado, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 219 de la Ley de Compañías. Evidentemente en este caso, de estar pactado el arbitraje, éste se aplicaría en lugar de la verbal sumaria prevista en la ley, para dicho propósito.
Éstos y otro conflictos que pueden devenir de la relación contractual que se supone en la compañía anónima, en tanto constituyan materia susceptible de transacción y exista el acuerdo de las partes, pueden ser ventiladas por vía arbitral.
VI.2. ENTRE LOS ADMINISTRADORES Y LA SOCIEDAD
En cuanto a la administración de la sociedad anónima, el primer inciso del artículo 144 de la Ley de Compañías, prevé que ésta “Se administra por mandatarios amovibles, socios o no”
En función a lo mencionado, la administración de la sociedad anónima está a cargo del o los mandatarios designados por el órgano estatutario autorizado para hacerlo, estableciéndose así una vinculación contractual entre ambos, que concretamente es un mandato que genera las obligaciones y responsabilidades que la Ley de Compañías y el derecho común determinan.
En consecuencia, bien pueden presentarse, como de hecho así ha sucedido, que existan conflictos entre la sociedad y sus mandatarios, los mismos que pueden ventilarse por la vía arbitral, y pueden dar lugar a la interposición de acciones de responsabilidad por la indebida o incluso dolosa actuación del mandatario administrador en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, dicha acción de responsabilidad se encuentra expresa y señaladamente contemplada en el artículo 272 de la Ley de Compañías.
Adicionalmente, no queda duda de la posibilidad de que este tipo de conflictos puedan ventilarse en la vía arbitral, más aún cuando de conformidad con el inciso segundo del artículo 272 de la Ley de Compañías establece lo siguiente: “En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello accionistas que representen la décima parte del capital pagado, por lo menos.”
En consideración a la disposición legal citada, efectivamente cabe indicar que la acción de responsabilidad es perfectamente susceptible de transacción, claro está, siempre que así lo resuelva la junta general en función al presupuesto respectivo.
Por otra parte, y en el evento de que sea el administrador quien tenga que demandar a la compañía, puede suceder, a manera de ejemplo, que la compañía no haya solucionado el pago pleno y oportuno establecido de la retribución que le corresponde al mandatario administrador de la sociedad, lo cual traería consigo que éste interponga una demanda arbitral en contra de la compañía para el pago de lo que en derecho le corresponde, más las indemnizaciones por daños y perjuicios que se generen.
VI.3. Entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores
Este acápite es preciso dividirlo para efecto de individualizar en debida forma la relaciones entre la sociedad, tanto con sus fiscalizadores y como con sus auditores.
VII.3.1 Entre la sociedad y sus fiscalizadores
La Ley de Compañías determina la obligación de contar imperativamente, con el respectivo órgano de fiscalización en la sociedad anónima, la misma que estará a cargo del o los comisarios según así corresponda, cuya designación es competencia de la Junta General de la sociedad.
Está previsto que el Comisario observe una serie de obligaciones para el cumplimiento de sus deberes, entre las que se encuentran las previstas en el artículo 279 de la Ley de Compañías, por lo que resulta lógico que la trasgresión de sus obligaciones, puede no sólo provocar su remoción por parte de la Junta General o del Superintendente de Compañías, sino también el inicio de las acciones de responsabilidad por los perjuicios que le hubiese ocasionado a la compañía o a sus accionistas su malhadada fiscalización, al tenor del artículo 285 de la Ley de Compañías y del artículo 272 del mismo cuerpo normativo.
Por otra parte, cabe destacar la posibilidad de transigir tal y como es en el caso de que ésta sea resuelta en contra de los administradores, para lo cual me remito a lo señalado en el numeral VI.2. de este acápite, situación que admite con mayor razón que sea arbitrable.
Por lo señalado, estas acciones de responsabilidad pueden ventilarse por la vía arbitral.
Puede también suceder que sea la compañía la responsable de que el comisario no cumpla con su deber de fiscalizar la sociedad, por ejemplo en el evento de que a éste no le permitan ejercer a plenitud todas las atribuciones. En este caso el comisario podrá proponer en contra de la compañía una acción arbitral por los perjuicios y daños que le pudiesen haber ocasionado, a fin de evitar caer en el presupuesto previsto en el artículo 281 de la Ley de Compañías.
Por lo indicado, no queda la menor duda que la responsabilidad que acarrea para quien funge como comisario de una sociedad es muy importante, por lo que como contrapartida bien puede quedar razonada su posibilidad para accionar y hacer valer sus derechos por los riegos y daños que pueda eventualmente soportar.
VI.3.2. ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS AUDITORES EXTERNOS
Sobre la auditoria externa, el artículo 318 de la Ley de Compañías prevé:

Las compañías nacionales y las sucursales de compañías u otras empresas extranjeras organizadas como personas jurídicas, y las asociaciones que éstas formen cuyos activos excedan del monto que fije por Resolución la Superintendencia de Compañías monto que no podrá ser inferior a cien millones de sucres, deberán contar con informe anual de auditoría externa sobre sus estados financieros. Tales estados financieros auditados se presentarán obligatoriamente para solicitar créditos a las instituciones que forman parte del sistema financiero ecuatoriano, negociar sus acciones y obligaciones en Bolsa, solicitar los beneficios de las Leyes de Fomento, intervenir en Concursos Públicos de Precios, de Ofertas y de Licitaciones, suscripción de contratos con el Estado y declaración del impuesto a la renta.
Las personas naturales o jurídicas que ejerzan la auditoría, para fines de esta Ley, deberán ser calificadas por la Superintendencia de Compañías y constar en el Registro correspondiente que llevará la Superintendencia, de conformidad con la Resolución que expida.
El Superintendente de Compañías podrá disponer excepcionalmente que una compañía con activos inferiores a los establecidos en el inciso primero, pero superiores a los cuarenta millones de sucres, someta sus estados financieros a auditoría externa, cuando existan dudas fundadas sobre su realidad financiera, a base de un informe previo de inspección que justifique tal auditoría o a solicitud de los comisarios de la compañía.”
Sobre el contenido de los informes de auditoria externa, el artículo 319 de la Ley de Compañías establece:
La función de la auditoría externa será la de emitir dictamen sobre los estados financieros de las compañías a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de la fiscalización que realicen los comisarios u otros órganos de fiscalización y del control que mantiene la Superintendencia de Compañías.
En atención a la antedicha disposición legal, efectivamente el Superintendente de Compañías mediante resolución No. 02.Q.ICI.008, dictó el Reglamento sobre los Requisitos mínimos que deben contener los informes de auditoria externa.
En cuanto a la contratación del auditor externo, el artículo 321 de la Ley de Compañías, determina:
La contratación de los auditores externos se efectuará hasta noventa días antes de la fecha de cierre del ejercicio económico, debiendo la compañía informar a la Superintendencia de Compañías, en el plazo de treinta días contados desde la fecha de contratación, el nombre, la razón social o denominación de la persona natural o jurídica contratada.
Por lo indicado, bien puede suceder que la auditora o la compañía no cumplan con sus deberes y obligaciones contractuales y que por lo tanto, independientemente de las atribuciones de control que tiene la Superintendencia de Compañías, se justifique el inicio de una acción arbitral por incumplimiento y daños y perjurios, más aún cuando la compañía tiene la obligación de presentar a sus accionistas, a la Superintendencia de Compañías, y a las entidades financieras, entre otras, los respectivo estados financieros auditados.
De igual manera, puede suceder que sea la compañía quien incumpla con sus obligaciones contractuales o no preste la colaboración necesaria para que el auditor realice su trabajo, situación que admitiría la posibilidad de que sea éste quien formule una demanda arbitral.
VI.4. ENTRE LOS SOCIOS Y LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y GOBIERNO DE LA SOCIEDAD.-
La Ley de Compañías contempla en su artículo 215 la posibilidad para que:
Los accionistas que representen por lo menos la cuarta parte del capital social podrán impugnar, según las normas de esta Ley y dentro de los plazos que establece, los acuerdos de las juntas generales o de los organismos de administración que no se hubieren adoptado de conformidad con la ley o el estatuto social, o que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la compañía. Se ejercitará este derecho conforme a lo dispuesto en el Art. 249.
La Ley de Compañías confiere competencia a la jueza o juez de lo civil del distrito de la compañía demandada según la reciente reforma contenida en el Código Orgánico de la Función judicial, para conocer y resolver las acciones que se ejerciten a propósito de impugnar las resoluciones adoptadas por la junta general y demás órganos de gobierno, cuando se suscitan los presupuestos que han quedado indicados, y conforme a la propia ley; por lo que éstas controversias bien podrían ventilarse por la vía arbitral, de existir acuerdo para ello.
Por citar algunos de los variadísimos casos que pueden existir, puede presentarse que una junta general adopte resoluciones que atenten contra los derechos fundamentales de los accionistas contemplados el artículo 207 de la Ley de Compañías, como por ejemplo, su derecho a participar de las utilidades en igualdad de condiciones que el resto de socios (numeral 2), restringir por resolución de junta general la libre negociación de las acciones (numeral 10), violentar el derecho a voto en las juntas generales cuando sus acciones se lo concedan (numeral 3), transgredir el derecho de preferencia para las suscripción de acciones en el caso de aumento de capital (numeral 6), entre otros.
La vía arbitral sería procedente también en aquellos actos que traigan consigo violaciones sancionadas con nulidad, en los términos previstos por el artículo 247 de la Ley de Compañías
Además de los variadísimos casos que pueden presentarse, podemos mencionar el supuesto de que un grupo de accionistas, violentando las normas estatutarias sobre el quórum reforzado para determinada resolución que debe adoptar la junta general, pretendan tomarla inobservando la mayoría necesaria, lo cual sin duda acarrearía la nulidad. También podemos mencionar el hecho de que se pretenda que la compañía realice una actividad ajena a su objeto social, lo cual traería consigo que ésta carecería de capacidad para adoptarla.
VII. Conclusiones finales



La variedad de acontecimientos que hoy en día se suscitan en torno al impulso de las actividades mercantiles, de forma recurrente trae consigo un incremento de conflictos, por lo que es adecuado que los abogados, cuando el arreglo extrajudicial no es viable, encontremos alternativas que coadyuven en la posibilidad de solventar estas diferencias, a fin de que exista un procedimiento ágil y expedito que facilite su solución. Ello resulta de enorme importancia, puesto que en lo que respecta al ámbito societario, cuando existen disputas como las expuestas a lo largo de este trabajo monográfico ponen en riesgo el bienestar de la sociedad, su desarrollo habitual y su perdurabilidad en el tiempo.
En consideración a lo indicado, encuentro de utilidad la introducción del arbitraje como fórmula alternativa para la solución de aquellos casos susceptibles de transacción, puesto que constituye un mecanismo que la legislación contempla con cierta flexibilidad, por lo que bien cabe su diseño en la medida que resulta útil y dinámico para su implementación y buenos resultados.
Por otra parte, en lo que respecta a su instrumentación, si bien en el mundo del comercio se procura la simplificación de todo requerimiento y requisitos adicionales, con el único propósito de encaminar una fórmula certera que evite en general incertidumbre sobre la anuencia que la ley de la materia requiere para el convenio arbitral, considero que la alternativa sugerida, traerá consigo la seguridad que se demanda. Lo que en definitiva, estaría estipulado dentro del estatuto social y con las debidas seguridades que así corresponden.
Finalmente y en función a mi experiencia, no me queda duda sobre las ventajas que traería consigo la ventilación de los conflictos societarios en la sociedad anónima a través del arbitraje, puesto que lamentablemente, la justicia ordinaria al momento se encuentra abarrotada de causas, lo cual complica su despacho y el análisis prolijo y de fondo que este tipo de materias necesita al momento de resolver la controversia.

VII. Bibliografía


  • Roque, J. Caivano, Arbitraje, segunda edición actualizada y ampliada, Editorial adhoc Villela, Buenos Aires Argentina, 2000.




  • Ernesto Salcedo Verduga El arbitraje la justicia alternativa, segunda edición actualizada, Editorial Distrilib, Guayaquil Ecuador, 2007.




  • César Vivante, Derecho Mercantil, primera edición, Editorial Valletta, Buenos Aires Argentina, 2005.




  • Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, séptima edición, Tomo I, Editorial Porrúa, México.




  • Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muniño, Derecho Societario, Tomo I y II, segunda edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 2007.




  • Alan R. Palmiter y Francisco Reyes Villamizar, Arbitraje Comercial y otros mecanismos de resolución de conflictos societarios en Estados Unidos, primera edición, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá Colombia 2001.




  • César Dávila Torres, Derecho Societario, Volumen Segundo: Sobre la Compañía Anónima y de economía mixta, primera edición, Corporación de Estudio y Publicaciones, Quito Ecuador, 2008.




  • María José Carazo Liébana, El Arbitraje Societario, primera edición, Marcial Pons, Madrid España, 2005.




  • Constitución de la República del Ecuador.




  • Ley de Compañías.




1 Publicada en el Registro Oficial No. 449 del lunes 20 de octubre de 2008.


2 Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, tercera edición actualizada y ampliada, editorial D de F Montevideo – Buenos Aires, 2006, página 679.


3 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muniño, Derecho Societario, Tomo I, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, 2007, páginas 9 - 10.

4 Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, México, séptima edición, Tomo I, Editorial Porrúa, 1977, página 321.


5 Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales, Bogotá, Editorial TEMIS, 1968, página 11 -13.

6 César Vivante, Derecho Mercantil, Buenos Aires, primera edición, Editorial Valletta, 2005, página 65.

7 César Dávila Torres, Derecho Societario, Volumen Segundo: Sobre la Compañía Anónima y de economía mixta, Quito, primera edición, Corporación de Estudio y Publicaciones, 2008, páginas 21 – 22.


8 Publicado en el Suplemento al Registro Oficial No. 544 del lunes 9 de marzo de 2009.

9


9 Roque J. Caivano, Arbitraje, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, Editorial ad-hoc Villela, 2000, página 49.

1


10 Ibid, páginas 49 – 50.

11 Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje La Justicia Alternativa, Guayaquil, segunda edición actualizada, Editorial Distrilib, 2007, página 17.

12 Marco Antonio Guzmán, La Constitución de Compañías Mercantiles en el Ecuador , tomo II, Quito, primera edición, 2004, página 239.


113 www.caf.com.


14 Alan R. Palmiter y Francisco Reyes Villamizar, Arbitraje Comercial y otros mecanismos de resolución de conflictos societarios en Estados Unidos, primera edición, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá Colombia 2001, página 22.

15 María José Carazo Liébana, El Arbitraje Societario, Madrid, primera edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, página 50.

16 Santiago Andrade Ubidia, Los Títulos Valor en el Derecho Ecuatoriano, Quito, primera edición, Fondo Editorial del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, 2002, página 62.


17 María José Carazo Liébana ob.cit., página 222.
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