Resumen en el mundo de las sociedades de comercio y particularmente en el de la sociedad anónima, por cuanto es la más común en constituirse de aquellas especies que prevé nuestra legislación,






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A través de este mecanismo las partes recurren voluntariamente a la solución de sus conflictos, pero es de carácter adversarial. El tercero o terceros neutrales, llamados árbitros, deciden la controversia emitiendo un laudo que es obligatorio para las partes; funciona generalmente en forma paralela a la jurisdicción ordinaria a la que recurre en diferentes oportunidades, para efectos de interposición de las acciones de nulidad o de ejecución de medidas cautelares y del fallo. Las partes tienen poder de decisión sobre algunos aspectos del procedimiento que es menos formal que el procedimiento judicial11 (el resaltado es mío).
Por otra parte y al menos en lo que ahora nos compete, la Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 1 enmarca que
El sistema arbitral es un mecanismo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.
De la norma citada, claramente se desprende que nuestro derecho, tal como lo encuadra la doctrina, califica al arbitraje como un método alterno al cual las partes pueden someter sus controversias para que éstas sean resultas por un tercero, en tanto la materia sobre la cual tratará el arbitraje sea susceptible de transacción, lo cual implica que el objeto del litigio contenga derechos disponibles por las partes.
Lo indicado resulta de enorme importancia, puesto que será en función de ello que podrá ser factible que la controversia sea sometida a arbitraje. El presupuesto fundamental para que éste opere, es que verse sobre materias de libre disposición; por lo que, en el tema central de este trabajo monográfico, será preciso identificar algunos casos en que efectivamente sea factible este método alterno, sustrayendo así la controversia societaria del conocimiento y resolución de justicia ordinaria.
III. JUSTIFICACIÓN DE LA VIA ARBITRAJE PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS en la compañía anónima y su convenio
El profesor Guzmán al analizar lo pertinente al sometimiento de conflictos societarios al arbitraje, advierte que son
Diversas organizaciones vinculadas con la actividad societaria, entre ellas la Bolsa de Valores de Quito, han sugerido que en la escritura de constitución o en la (sic) Estatutos de ella se haga constar una cláusula en cuya virtud los socios o accionistas pactarían, en la escritura pública correspondiente, someter a árbitros o Tribunales de Conciliación y Arbitraje de las Cámaras de la Producción, los conflictos que surgieren entre ellos, o entre ellos y la administración de la compañía respectiva.
Han puesto de relieve que ello agilitaría la solución de esos conflictos y propiciaría el acierto que puede tener una persona o grupo de personas especializadas en la materia, para esa solución12. (el resaltado es mío).
Por otra parte, resulta importante anotar que entorno al ámbito societario, se encuentran hoy en día en plena difusión algunas normas que incorporan los principios del buen gobierno corporativo. En relación con los métodos de solución de controversias, el Proyecto de Código de Buen Gobierno Corporativo de la Corporación Andina de Fomento, prevé lo siguiente:
Los Estatutos incluirán una cláusula compromisoria que establezca que cualquier disputa, salvo aquellas reservadas legalmente a la justicia ordinaria, entre acciones relativa a la sociedad, entre acciones y el Directorio, la impugnación de acuerdos de la Asamblea y el Directorio, y la exigencia de responsabilidad de los Directores deberán someterse a un arbitraje ante una institución local independiente113.
También los autores Palmiter y Reyes Villamizar se han manifestado expresamente a favor del arbitraje societario, puntualmente en sociedades cerradas, ya que su desarrollo se justifica en función “a las ventajas que los particulares perciben en un proceso resuelto por árbitros relativamente expertos en la materia, en comparación con un litigio ante la justicia ordinaria fallada por jueces relativamente inexpertos”14
Sin duda, lo apuntado coadyuva en beneficio de la compañía, más aún cuando dicho método, debidamente estructurado para una correcta aplicación resulta muy conveniente, no sólo por la sobre carga que aqueja al despacho de las causas en el sistema judicial, sino por la especialidad que suele encontrar en los árbitros para el tratamiento de este tipo de casos, que sin duda presentan situaciones muchas veces muy peculiares.
Es conveniente anotar que dentro del giro habitual de cualquier sociedad, ocurren situaciones o eventualidades de diverso contenido que pueden producir divergencias o diferencias entre la sociedad y los socios, entre los administradores y la sociedad, entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores, y entre los socios y los órganos de dirección y gobierno de la sociedad, que no pueden ser resueltas mediante mecanismos de autocomposición, como son la negociación directa o la mediación asistida por un tercero que actúa como amigable componedor. Ello trae consigo la conveniencia de establecer mecanismos especializados, ágiles, sumarios y sencillos que coadyuven para el alivio de discrepancias que en muchas ocasiones, por razones de tiempo, falta de confidencialidad y otros motivos, su conocimiento y sustanciación en la justicia ordinaria resulta poco conveniente para el bienestar y perdurabilidad de la compañía.
La doctrina hoy en día ha reconocido la posibilidad de que aquellas controversias susceptibles de transacción, es decir de libre disposición, puedan ventilarse mediante arbitraje, debiendo en consecuencia instrumentarse adecuadamente su convenio para que así surta los plenos y suficientes efectos. Al respecto María José Carazo Liébana señala que
El convenio arbitral societario puedo incluirse como cláusula estatutaria o extraestatutaria. En el primer supuesto, su ámbito de aplicación se extiende, en principio a todos los socios, sean o no fundadores, hayan o no intervenido en su constitución, así como a todos los órganos de la sociedad. Por el contrario, si se configura como acuerdo extrasocietario, su eficacia se limitará a los firmantes del mismo.
En todo caso, se exteriorice de una u otra forma, y con independencia de sus efectos, el convenio deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas societarias a la decisión de uno o más árbitros15.
Por lo indicado, considero que resultaría conveniente, por las ventajas que ello traería consigo, que el convenio arbitral se contenga dentro del estatuto social de la compañía, de tal suerte que su aplicación incluya a todos aquellos involucrados en la sociedad, a propósito de que en el evento de existir una controversia, ésta se ventile y resuelva por la vía arbitral.
En cuanto al convenio arbitral es preciso tomar en consideración lo señalado por la Ley de Arbitraje y Mediación, que en su artículo 5 lo define como “El acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a determinada relación jurídica, contractual o no contractual”; y el inciso segundo de dicho artículo determina que el mismo “deberá constar por escrito, y si se refiere a un negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento que expresa el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocia al que se refiere…”
Consideramos que sería adecuado incluir en el estatuto social un convenio arbitral debidamente redactado a propósito de someter a arbitraje toda controversia o diferencia, sin excepción ni salvedad alguna de ninguna especie o naturaleza, que por supuesto sea disponible, derivada del contrato de compañía, así como por cualquier motivo o circunstancia inherente a su aplicación, efectos, obligaciones y a las responsabilidades que se susciten entre la compañía y cualquiera de sus accionistas; entre los administradores de la sociedad y ésta; entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores; y, entre los socios y los órganos de dirección y gobierno de la sociedad a arbitraje. En dicho convenio habrá necesariamente que determinar, en caso de ser arbitraje administrado cual será el centro de arbitraje, y en cualquier caso cual será el método de designación de los árbitros, la posibilidad de dictaminar medidas cautelares, el número de árbitros, si se trata de un proceso confidencial o en derecho, el lugar del arbitraje y el plazo para la expedición del laudo.
IV. Sobre la vinculación de futuros accionistas al arbitraje como via alterna para la solución de conflictos societarios, como resultado de una cesión de acciones.
Al ser el arbitraje un método que para este tipo de materias requiere en función a nuestra legislación el consentimiento previo de las partes, tal y como ha quedado establecido, el convenio arbitral debería ser efectuado a través de su incorporación en el propio estatuto social de la compañía, de tal suerte que su aplicación incluya a todos los accionistas constituyentes desde un inicio. No obstante, en este punto nace una inquietud importante, puesto que al dividir el capital de las compañías anónimas en acciones libremente negociables, tal y como lo regula nuestra legislación, bien puede suceder, que las acciones sean cedidas a terceros que pasan a conformar la nómina de accionistas, para quienes la pregunta medular es si el arbitraje les será o no vinculante.
En este punto, nos resulta conveniente señalar que las acciones concretamente son valores libremente negociables, pero que por los derechos que éstas contienen y su vinculación con el negocio jurídico del que devienen y al que pertenecen, que no es otro que el contrato de compañía, entran en la clasificación de los títulos causales; los cuales conforme lo explica Santiago Andrade Ubidia
Dice que el título es causal
Cuando juntamente con la promesa de una prestación se enuncia la relación que le sirve de base o relación fundamental a cuya suerte y desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa (prestación de carácter unilateral).
El negocio fundamental es relevante también para el tercer poseedor del título16.
En consideración a la cita que antecede, podemos deducir que al momento de producirse una cesión de acciones, el cesionario, por tratarse de un título causal que liga el motivo de su existencia con el negocio jurídico original, aquello trae consigo una vinculación con el contrato de compañía, lo cual alcanza al convenio arbitral y su aplicabilidad.
En otro criterio de la doctrina, para clarificar esta inquietud, podemos encontrar como solución lo expuesto por Carazo Liébana, quien sobre este punto adopta el siguiente criterio
En definitiva, los contratos producen efectos entre las partes, y el concepto de parte hemos de considerar no sólo a los que fueron protagonistas del acto inicial, sino a quienes les hayan sucedido. Es decir, a sus causahabientes. De esta forma en un contrato de sociedad, la cesión de la cualidad de socio comporta, para el cesionario, la adquisición de la situación jurídica que tenía el socio cedente. De manera que si los socios fundadores estipularon un convenio arbitral que se articuló en los estatutos, los nuevos socios suceden a los primeros también en esta relación arbitral. La voluntad del nuevo socio, cuando adquiere la acción o participación social, implica un consentimiento de adhesión a todas las cláusulas de los estatutos17 (el resaltado es mío).
En nuestro derecho positivo, resulta conveniente tomar en consideración la forma en que procede la cesión de las acciones, puesto que de conformidad con el artículo 188 de la Ley de Compañías
La propiedad de las acciones se transfiere mediante nota de cesión firmada por quien la transfiere o la persona o casa de valores que lo represente. La cesión deberá hacerse constar en el título correspondiente o en una hoja adherida al mismo; sin embargo, para los títulos que estuvieren entregados en custodia en un depósito centralizado de compensación y liquidación, la cesión podrá hacerse de conformidad con los mecanismos que se establezcan para tales depósitos centralizados.
Sobre la base de lo señalado, es admisible que la transferencia de la o las acciones conlleva un nexo que lleva implícita la vinculación de los cesionarios con el contrato original en su integridad, y por ello se aplica frente a ellos el convenio arbitral previsto en el estatuto social. Si consideramos que la adquisición de las acciones entraña la adhesión a las cláusulas estatutarias, es posible también admitir que el convenio arbitral tiene vigencia para los cesionarios.
V. Propuesta para la instrumentación del convenio arbitral para la solución de conflictos societarios en la sociedad anónima
No obstante las explicaciones que anteceden en cuanto al procedimiento que la doctrina ha sugerido para la celebración del convenio arbitral en materia societaria y su efecto frente a futuros accionistas, subsiste la duda sobre si éste no debería ser aceptado por los cesionarios de forma expresa, puesto que si bien la calidad de socio es transmisible en este tipo de sociedades de capital, ello no comporta la aceptación plena y explicita que el arbitraje requiere. La duda indicada se funda en que el arbitraje exige conforme a nuestra legislación un acuerdo dado por escrito, por lo que a fin de conseguir certeza en este punto propongo un planteamiento que aclare y alivie posibles dudas al respecto.
Por lo dicho, a manera de propuesta de solución y para evitar futuros inconvenientes que puedan devenir, habría que encontrar una alternativa que deje constancia de la aceptación por escrito del convenio. Así sugiero una redacción para la cláusula arbitral estatutaria que contiene su formalización incorporando tanto en el respectivo título de acción como en sus talonarios el respectivo convenio arbitral, de tal suerte que al momento de cederse las acciones, o de canjearse o fraccionarse los títulos, al ser éstos suscritos, ello conlleve inequívocamente la anuencia y aceptación expresa del arbitraje, con el alcance y efectos en los términos que han quedado indicados.
Art. ….- Convenio Arbitral.- Toda controversia o diferencia, sin excepción ni salvedad de ninguna especie o naturaleza, derivada de este contrato de compañía, así como de cualquier motivo o circunstancia inherente a su aplicación y a los efectos, obligaciones y responsabilidades que se susciten entre: a) la compañía y cualquiera de sus accionistas, y viceversa; b) entre los administradores de la sociedad y ésta, y viceversa; c) entre la sociedad y sus fiscalizadores y auditores, y viceversa; y, d) entre los socios y los órganos de dirección y gobierno de la sociedad, se someterá a la resolución de un Tribunal de Arbitraje de la ………………………… , que se sujetará a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación, el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de …………………………, y a las siguientes normas:
Los árbitros serán seleccionados conforme a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación.
Las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y se obligan a acatar el laudo que expida el Tribunal Arbitral y se comprometen a no interponer ningún tipo de recurso en contra del laudo arbitral.
Para la ejecución de las medidas cautelares el Tribunal Arbitral está facultado para solicitar de los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos, su cumplimiento, sin que sea necesario recurrir a juez ordinario alguno.
El Tribunal Arbitral estará integrado por tres árbitros.
El procedimiento arbitral será confidencial y en derecho.
El plazo previsto para que el tribunal arbitral dicte la resolución será de 30 días a partir de la audiencia de sustanciación, prorrogables por una sola vez por 30 días adicionales.
El lugar del arbitraje será las instalaciones del Centro de Arbitraje y Mediación de ………………………… .
Art. ….- Instrumentación.- Para efecto de instrumentar y formalizar en debida forma el convenio arbitral establecido en el artículo precedente, se procederá a incorporar en el talonario del título de acción el correspondiente convenio arbitral, para efecto de que al retiro, canje, fraccionamiento o cualquier otro evento o acto que implique el reemplazo de dichos documentos, según corresponda para cada caso, al ser los talonarios debidamente suscritos por los accionistas o sus representantes autorizados, ello conlleve su anuencia y aceptación expresa del correspondiente del convenio arbitral, con el alcance y efectos en los términos que han quedado indicados.
Los títulos de acción a emitirse deberán incluir en su reverso, a continuación de la correspondiente nota de cesión, la expresa aceptación por parte de los cesionarios de las acciones del convenio arbitral que se contiene en este estatuto social, de tal manera que por dicho documento se deje expresa constancia de la anuencia y consentimiento por parte de los futuros accionistas del convenio arbitral antes indicado.
En los nombramientos que corresponda emitir con ocasión de la designación de los administradores y comisarios de la compañía, se deberá incluir la aceptación, por las personas designadas, del respectivo convenio arbitral.
Finalmente, en el contrato de auditoria externa que suscriba la compañía con el auditor designado por la junta general, deberá incorporarse necesariamente el convenio arbitral que prevé este estatuto social.
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