Sinopsis En determinadas ocasiones, distintos grupos de empresas, del sector inmobiliario, tienen diseminadas sus inversiones a través de empresas participadas,






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LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES POR LAS DEUDAS DE SUS PARTICIPADAS EN DESARROLLOS INMOBILIARIOS.

Astil Gestión de Espacios Urbanos S.L.

Sinopsis

En determinadas ocasiones, distintos grupos de empresas, del sector inmobiliario, tienen diseminadas sus inversiones a través de empresas participadas, bien como empresas promotoras para llevar a cabo distintos desarrollos, bien como “empresas – vehículos” para desarrollar una determinada promoción inmobiliaria. Pues bien, de las deudas de estas empresas participadas, en principio, solo responden estas con su propio patrimonio, sin que los socios (normalmente la empresa matriz), respondan personalmente de las deudas sociales de esas sociedades participadas.

Sin embargo, en determinados casos, nuestra jurisprudencia ha establecido la llamada “ doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica” que permite reclamar, en algunos supuestos, las deudas de las sociedades participadas o dependientes a su entidad matriz o dominante.

La vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC), en su art.1.3 dispone que, en la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

De ello se infiere una consecuencia inmediata y es que, en principio, una sociedad que sea socio de otra mercantil, no responderá de las posibles deudas sociales que mantenga la mercantil participada ni durante su funcionamiento, ni en un hipotético proceso de liquidación o de concurso de acreedores.

Sentada la anterior premisa, es cierto que existen diversas excepciones a esta regla general, especialmente en los denominados “grupos de empresas”, esto es, en los casos en que existe una mercantil propietaria, de forma mayoritaria, de otras sociedades o, al menos, con capacidad de control de las decisiones de sus órganos societarios.

A este respecto hemos de referirnos a la llamada " doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica”, (utilizada por la jurisprudencia norteamericana con el nombre de "sreagard of legal entity"), que es de construcción jurisprudencial, y tiene sus antecedentes en España en la llamada" doctrina a terceros" ( SSTS 7-7-1927 , 8-10-1929 , 12-12-1950 , 16-1-1952 , 22-5-1956 , 5-5-1958 , 30-4-1959 Y 21-2-1969 ), la cual parte de considerar a la sociedad como tercero, valorando la buena fe y la existencia de fraude.

Su plasmación jurisprudencial, como tal doctrina, tiene lugar en España con la  Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984, mientras que en la jurisprudencia anglosajona data de finales del siglo XIX.

Se trata de penetrar en el sustrato de la persona jurídica para evitar que, bajo una ficción legal, se puedan perjudicar derechos de terceros o ser utilizada en fraude de ley. Señala la referida Sentencia de 28 de mayo de 1984, lo siguiente: "Que ya, desde puntos de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en la Constitución (art. 1. 1º y 9.3 ), se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por aplicar vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( CC art. 7.1º ), la tesis y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a los efectos que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, bajo de esta ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto-, se pueda perjudicar ya intereses privados o públicos por utilizada como camino del fraude ( CC art. 6.4º ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar -levantar lo jurídico-en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (CC art. 7.2º ), entrar en lo ajeno o de los derechos de los demás o contra los intereses de los socios, es decir de un mal uso de la personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (CC art. 7.2º )".

Y añade el TS que, quien maneja internamente de modo solitario y global un organismo, no puede invocar frente a sus acreedores que existen varias organizaciones independientes, sobre todo en aquellos casos en los que el control social efectivo está en manos de una persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad.

La jurisprudencia posterior ha extendido el ámbito de aplicación de la doctrina a todos aquellos supuestos en el que la separación de la personalidad jurídica constituye una ficción para obtener un fin fraudulento como cumplimiento de un contrato, la elusión de responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia u otros similares, etc. (  STS 3-6-1991   , 13-3-1992 ,  24-4-1992   , 16-2-1994 y 8-4-1996 . Entre la jurisprudencia más reciente destacan las  SSTS 15-3-2002   , 30-7-2002 , 4-10-2002 ,  11-11-2002   , 17-12-2002 ,  25-4-2003   ,  19-5-2003   , 10-7-2003 , 13-11-2003 .

Resulta ilustrativa también, a estos efectos, la STS de 19-5-2003 que recoge la citada doctrina jurisprudencial, y declara:

Como dice la  sentencia de 15 de octubre de 1997, "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica”, expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el uso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la  sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987 , 24 de septiembre de 1987 , 5 de octubre de 1988 ,  20 de junio de 1991 , 12 de noviembre de 1991 . Cuestión básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato para eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la  sentencia de 3 de junio de 1991 (   , se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o perjudican derechos de terceros", los que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994 , y la de 8 de abril de 1996; sentencias posteriores reiteran la doctrina: 23 de enero 1998  , 25 de mayo de 1998 , 11 de octubre de 1999 ,  31 de enero de 2000  , 11 de octubre 2000 ,  22 de noviembre de 2000 .”

La jurisprudencia, pues, viene admitiendo la aplicación de esta teoría en cuatro grupos de casos:

-El uso de las formas jurídicas o utilización de estas en fraude de ley.

-La entidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios, que se muestra en la existencia de una comunidad, gestión, de intereses y de beneficios.

-Control o dirección efectiva interna de las sociedad participada por la matriz.

-Infracapitalización o descapitalización societaria; ad exemplum SAP Baleares de 28-7-2000 , 1-6-2000 , 2-7-1998 , 20-5-2002 y 23-7-99 .

Es la confusión de patrimonios el elemento que ha de probar el acreedor que solicite la declaración conjunta de los varios deudores cuyos patrimonios se hallen en situación de confusión. El supuesto de hecho no exige que los deudores se encuentren en una relación de grupo de empresas o de sociedades. Pero si además concurre esta situación (típicamente contemplada en el segundo supuesto), el acreedor, sea persona física o persona jurídica (como se ha indicado antes) no necesita probar otro elemento distinto a la confusión de patrimonios.

Por lo que se refiere a la existencia de una relación de grupo de sociedades, se dice "en la relación del grupo, deben concurrir dos características adicionales: identidad sustancial de sus miembros, y unidad en la toma de decisiones”.

El elemento central para la aplicación de esta doctrina, es la existencia de un grupo. Por esta razón, el concepto de grupo ha de ser determinado teniendo presentes las normas que el ordenamiento haya establecido para este fenómeno de la vida empresarial. Pero el derecho español no establece un único concepto de grupo, sino que se encuentran varios preceptos, con distintos conceptos, para servir finalidades concretas propias de cada una de las leyes en que se encuentra inscrito.

En el derecho español se percibe un proceso de aproximación normativa de los diversos textos legales que, a efectos de la aplicación de las leyes en que se contenían, establecían un concepto de grupos de empresas.

El paso legislativo más reciente es el dado por la Ley  62/2003, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales, que modifica los apartados 1 y 2 del art. 42 del Código de Comercio (CCom) , donde se contiene la descripción de la situación en que varias sociedades se encuentran interrelacionadas y al que hacían referencia, mediante remisiones a su contenido, otras normas del ordenamiento para establecer una presunción de supuesto de grupo.

El actual art. 42.1 del Código de Comercio ( CCom) dispone lo siguiente :

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra, en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.”

El art. 42 CCom está dictado a los efectos de establecer el supuesto que obliga a una sociedad, considerada como dominante, a redactar cuentas anuales consolidadas. Pero a este precepto se remiten las normas más significativas del ordenamiento en el que se establecen, para satisfacer otras finalidades de política jurídica, un concepto de grupo de empresas o un concepto relacionado con el mismo fenómeno. Son el art. 87 de la antigua Ley de Sociedades Anonimas y el art. 4 Ley Mercado de Valores .

Ambos marcan el ámbito de su aplicación que, después de las sucesivas modificaciones de estos artículos y la última del art. 42 CCom , coinciden básicamente en contenido de los supuestos calificables como grupos. En efecto, la lectura comparada del art. 4 LMV y del art. 42 CCom, en su nueva redacción, pone de manifiesto que el art. 42.2 CCom ha incorporado supuestos que ya habían tratado como grupo en los primeros artículos citados.

En realidad, la característica decisiva es la existencia de una unidad de dirección entre las varias sociedades integrantes de un grupo. Por otro lado, también es de señalar que se da importancia no sólo a la existencia de personas comunes en los órganos de administración de las sociedades que constituyen el grupo sino, además, a los "altos directivos de la sociedad dominante o de la otra dominada por ésta".

Con este inciso se introduce la relevancia de los administradores de hecho que también juegan un papel importante en la nueva ordenación del concurso - v. art. 92.5 y 93.1 y 2 Ley Concursal (LC).

Asimismo, se establecen en la Ley Concursal consecuencias de carácter sustantivo, derivadas fundamentalmente de la consideración de las sociedades integrantes del grupo y sus socios como "personas especialmente relacionadas con el concursado" (art. 93.2º.3 ), de lo que resulta un tratamiento más riguroso: “la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial"; y que como dice nuestra jurisprudencia : " aún siendo cierta la afirmación que efectúa la recurrente en orden a que la coincidencia de una persona como administrador de varias sociedades, no implica sin mas que todas ellas conforme un grupo de empresas, obvia no obstante que la prueba testifical y documental ponen claramente de manifiesto no sólo que la entidad recurrente forma parte del mismo grupo empresarial que las concursadas, sino que existe un clara comunidad, de gestión, de intereses y de beneficios entre todas ellas" .

La nueva redacción del art. 42.1 CCom. establece la obligación esencial de redactar cuentas consolidadas en un grupo de sociedades por subordinación a la sociedad dominante:

"Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación".

El grupo se determina por la unidad de dirección como dispone por ejemplo el art. 4 de la Ley del Mercado de Valores.

Asi pues, un grupo se presume que existe por cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Se presume igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

La identidad sustancial de sus miembros es una situación que se da con frecuencia en las sociedades comunes.

Es importante señalar que no se exige la identidad de todos los miembros, sino una identidad sustancial. Esto significa que es suficiente que haya una identidad de personas que supongan la mayoría que permita adoptar acuerdos en las juntas generales. El adjetivo sustancial no implica por lo tanto identidad personal, sino que, utilizando los medios que ofrece el ordenamiento, el grupo dominante de una sociedad deudora pueda decidir también la otra sociedad deudora cuando ambas tienen el mismo acreedor que insta la declaración conjunta del concurso de ambas. Los entrecruzamientos de participaciones de las sociedades del grupo pueden crear esta situación, con mayoría estable de participación.

Para determinar la situación habrá que aplicar el art. 42.1.II CCom , que establece la regla de que la cuantía de la participación de una sociedad se obtendrá mediante la suma de las participaciones que posea directamente y de las participaciones indirectas que posea a través de otras sociedades dependientes o de aquellas personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de cualesquiera otras personas de quienes la sociedad dominante disponga concertadamente.

Es importante también destacar el concepto de “unidad de dirección” la cual se presume cuando una sociedad (dominante) es socia de otra (dependiente) y se encuentra en una de las situaciones previstas en el art. 42.1 CCom:

"Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las situaciones".

La vigente LSC, por su parte, dispone que se considera que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el citado artículo 42 del Código de Comercio y será sociedad dominante la que cuenta o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

En resumen, a tenor de lo que dispone el art.42 Com. se presume que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, cuando posea la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración o bien, pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto o haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En estos supuestos, la jurisprudencia podrá analizar la posibilidad de aplicar la citada doctrina del levantamiento del velo.

Madrid 1 de marzo de 2012.


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