Acusación Constitucional contra Intendenta de la Región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe






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B. Desarrollo de los hechos.

En la asamblea realizada el 9 de septiembre de 2010, realizada con los pobladores de Aurora de Chile, con el objeto de informar sobre el avance del proyecto y las gestiones que consideraba necesarias para agilizar el proyecto y lograr que se obtuviera a través del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo la aprobación de la Resolución Exenta 2186, la Intendenta explicitó, refiriéndose a los departamentos que serían construidos para los pobladores de Aurora de Chile que:

“Estos departamentos son de mejor estándar que los departamentos que estamos construyendo en otros sectores donde la gente sufrió daños y tenemos que reconstruirles sus viviendas. Como por ejemplo en el Cerro Centinela o en Villa Futuro de Chiguayante, o en Camilo Olavarría en Coronel, o en Los arrayanes en Arauco, en fin.

“Son más de 3 mil departamentos de SERVIU que tenemos que reconstruir. Y estos son de mejor estándar, son mejores, porque van con un recurso adicional, que nos conseguimos por otros lados, los sacamos de otro bolsillo”.

Luego la Intendenta les señala a los pobladores de Aurora de Chile en la Asamblea ya señalada:

“Son un grupo súper privilegiado, porque hay muchísimas otras personas, porque… Son privilegiados porque son regalones, porque era uno de los proyectos emblemático que teníamos nosotros en la Municipalidad de Concepción cuando estábamos a cargo de ella”.

C. Conclusiones de los antecedentes de hecho.

La señora intendenta de la región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe, ha confesado públicamente su voluntad como autoridad de gobierno regional, de discriminar, estableciendo diferencias arbitrarias, en la aplicación del ordenamiento jurídico, favoreciendo a los pobladores de Aurora de Chile por ser sus “regalones”, realizando una discriminación arbitraria para favorecerlos en la calidad de las soluciones habitacionales, incluyendo a grupos familiares que no son terremoteados ni han sufrido daños en sus viviendas. A su vez, esta discriminación arbitraria positiva genera una situación de discriminación arbitraria negativa respecto a sectores poblacionales que se encuentran en la misma hipótesis jurídica o en condiciones aún peores, como los que la propia intendente explicita en su intervención y que ya están individualizados: Cerro Centinela, Villa Futuro de Chiguayante, Camilo Olavarría en Coronel, o en Los Arrayanes en Arauco.

Para ello trató de convencer a las autoridades nacionales de Vivienda, urdiendo historias falsas, como ya quedó demostrado y probado en el primer capítulo de acusación constitucional, tratando de involucrar incluso al Subsecretario de Vivienda en su versión antojadiza y falsa de los hechos.

La señora intendente de la VIII Región del Bío Bío pareciera que no tiene conciencia de la obligatoriedad de respetar y promover los derechos esenciales de las personas que tienen todas las autoridades y órganos estatales, como establece imperativamente el artículo 5° inciso 2° de la Constitución, tanto los asegurados por el propio texto de la Carta Fundamental, como los asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, entre los cuales se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, siendo uno de los más significativos de estos derechos el de igualdad ante la ley, que se explicita en la regla o principio de no discriminación.

El principio de no discriminación ha sido elevado a la categoría de Ius Cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no justificables racionalmente, o sobre hechos irrelevantes o desproporcionados.

La igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, impide realizar una diferenciación de tratamiento de personas o grupos de éstas, a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, si ello no existe ninguna persona o grupo de personas que se encuentran en la misma hipótesis jurídica puede ser preferida a otra.

Así, en nuestro derecho constitucional chileno por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional.

La igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada por las autoridades de gobierno y administrativas de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas. La regla en materia de igualdad ante la ley es que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, es inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma hipótesis jurídica.

Una autoridad de gobierno o administración comete una discriminación de facto cuando la norma jurídica vigente no se aplica imparcialmente a todas las personas o grupos de personas que se encuentran en la misma hipótesis, hay aquí, por lo tanto, un acto de discriminación arbitraria en la aplicación de la Constitución y la ley.

D. Fundamentos de derecho.

La Carta Fundamental dispone en su artículo 19 N° 2:

"En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

Dicho derecho se complementa con los atributos del mismo derecho que se encuentran asegurados y garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 24 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 26.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determinará en su artículo 26, que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en forma más escueta, en su artículo 24, determina que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. La misma Convención en su artículo 1° ya había precisado que “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Es necesario precisar la existencia de un núcleo duro de la igualdad establecido en nuestro ordenamiento constitucional en forma implícita y que se encuentra explicitado en el derecho internacional de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1º), como es el de que la diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o política, siendo las diferencias realizadas por el legislador basadas en tales situaciones, en principio, ilegítimas.

Existe hoy un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, o otro criterios prohibidos expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario.

Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso análisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en última instancia, debe ser determinado por parte de la jurisdicción constitucional, o la corte internacional de derechos humanos competente, en su caso.

El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.

En el plano de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas"(3).

Las diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro (condiciones subjetivas de la igualdad) como son las condiciones objetivas, pueden ser regulados por el legislador, pero estas diferenciaciones de tratamiento de personas o grupos de personas deben estar justificadas racionalmente. La discriminación, la diferencia arbitraria, se encuentra en oposición a la justicia, siendo inconstitucional y contraria a los derechos humanos.

Así surge también en el derecho internacional de los derechos humanos el principio de no discriminación como uno de los derechos más básicos del ser humano, el cual ha sido elevado a la categoría de Ius Cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados.

En el plano interno de los Estados, los ordenamientos constitucionales aseguran también esta dimensión de la igualdad ante la ley. La Constitución chilena la contempla en el artículo 19 N° 2, inciso segundo, el cual asegura a todas las personas que:

“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”

Parte de la doctrina diferencia discriminación y diferencia arbitraria.

La discriminación sería un ataque o conducta desviada más profunda que la mera diferencia sin fundamento, sería una distinción manifiestamente contraria a la dignidad humana, fundada en un prejuicio negativo, por el cual se trata a los miembros de un grupo como seres diferentes y, eventualmente, inferiores, siendo el motivo de distinción odioso e inaceptable por la humillación que implica a quienes son marginados por la aplicación de dicha discriminación (4).

En esta perspectiva, las causas de discriminación son aquellas que tienen las personas independientemente de su voluntad tales como su origen, sexo, raza, idioma, condición social, como aquellas asumidas voluntariamente por las personas, que constituyen manifestaciones esenciales de su personalidad, las cuales llegan a constituir derechos fundamentales, como son las discriminaciones producidas con motivo de concepciones religiosas, ideológicas, filiación política, opción sexual, entre otras (5).

La discriminación es así la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente de justificación objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un tratamiento diferenciado.

El principio de no discriminación puede formularse de la siguiente forma: "a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a otra" (6).

En la misma perspectiva lo ha asumido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia chilena, estableciendo que por

“discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias” (7).

Así cuando nuestro artículo 19 N° 2, en su inciso final, precisa que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, debemos interpretar que ninguna autoridad, consideradas todas aquellas establecidas por la Constitución y el ordenamiento jurídico, toda persona que ejerza poder público dentro del ámbito legislativo, de gobierno de administración o jurisdiccional tiene prohibido establecer normas y acciones discriminatorias. Asimismo, la igualdad no es sólo frente a la ley, sino que es frente al derecho: la Constitución, la ley, los reglamentos, los autos acordados y cualquier otra norma jurídica (8). No debe olvidarse que los derechos constituyen límites al ejercicio de la soberanía, como expresa imperativamente el artículo 5° inciso 2° de la Constitución.

El legislador debe tratar igual a las personas que se encuentran en situaciones e hipótesis jurídicas iguales y debe tratar diferenciadamente a quienes se encuentran en situaciones o hipótesis jurídicas diferentes.

La igualdad consiste así en una relación, la que debe ser justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciación sin justificación racional y razonable.

Así surge el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, es inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma hipótesis jurídica.

Es así como el Tribunal Constitucional Chileno en sentencia del 8 de abril de 1985, Rol Nº 28 establece que

"la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo"(9).

Por otra parte, el mismo criterio es sostenido por la Corte Suprema Chilena, en sentencia del 15 de junio de 1988 donde establece, "la igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional"(10).

El principio de igualdad no se reduce a la prohibición de tratos desiguales sin fundamento racional. La igualdad ante la ley tiene un carácter relativo y proporcional. En efecto, cuando se establece una diferenciación basada en grupos de personas o una diferenciación referida a circunstancias que se traduce en tratamiento desigual de personas, se debe desarrollar un análisis atendiendo, además, al principio de proporcionalidad, ya que ese trato desigual puede comprometer otros derechos fundamentales o bienes constitucionales protegidos.

El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto de una manera expresa en el texto constitucional chileno, este se deduce, está implícito en las reglas del Estado de derecho, siendo un principio inherente a este (11). Asimismo, el principio de proporcionalidad emerge, además de los principios elementales del Estado de derecho existentes en nuestro ordenamiento jurídico, del artículo 19 Nº 26 de la Constitución chilena en cuanto garantía frente al legislador que puede afectar el contenido esencial de los derechos, formando parte de la dogmática de los derechos fundamentales, en que el Estado y sus órganos se encuentran vinculados por los derechos fundamentales.

Como señala Barnes, pese a la “moderna formulación técnico-jurídica, relativamente reciente, la noción de proporcionalidad aparece íntimamente relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, en la historia del pensamiento jurídico” (12).

Serán las cortes internacionales de derechos humanos las primeras en utilizar el principio de proporcionalidad en materia de igualdad ante la ley, cuando el legislador regula aspectos vinculados con el derecho a la igualdad ante el ordenamiento jurídico.

El principio de proporcionalidad en términos generales es conceptualizado como prohibición constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres subprincipios:

a). Subprincipio de adecuación. Este subprincipio exige que el legislador utilice medios idóneos que tiendan al objetivo legítimo y constitucional propuesto por la legislación, siendo coherente el medio con el fin. La idoneidad es la relación de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado a través de la intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador. En el caso del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el escrutinio consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado establecido en el precepto legal por el legislador conduce a la obtención del fin constitucionalmente legítimo. En caso que no sea idóneo para lograrlo, el medio legislativo empleado será inconstitucional.

b) Subprincipio de necesidad. Este subprincipio exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos e intereses de las personas, lo que exige al legislador aplicar aquella medida legislativa más moderada que logre el propósito buscado teniendo la eficacia necesaria. La regla es la utilización del medio legislativo alternativo menos restrictivo de los derechos e igualmente eficaz para alcanzar el objetivo propuesto. Se trata de un escrutinio de una relación medio-medio, de una comparación entre medios. Se parte de la comparación entre medios idóneos, aquel que ha escogido el legislador y otros medios alternativos idóneos. El análisis sobre los medios alternativos se realiza en relación al objetivo del trato diferenciado. Si del análisis resulta que hay al menos un medio idóneo que no interviene en la prohibición de discriminación, o que, interviniendo en ella, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, la ley será inconstitucional por infracción del principio de igualdad.

c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación. Este subprincipio exige al legislador ponderar en forma adecuada la intensidad del daño o lesión que la medida legislativa causa a los derechos e intereses de las personas, y el beneficio que la medida significa en relación al bien común. En el caso que nos interesa, el análisis del trato diferenciado, concite en la comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y el grado de intervención en la igualdad, lo que debe realizarse de acuerdo a una ponderación, la cual implica que cuanto mayor sea el gado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor debe ser la satisfacción de otro. La ponderación en el caso de la igualdad supone la colisión entre el derecho igualdad el fin constitucional del trato diferenciado. Así cuanto mayor sea la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor debe ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple la medida legislativa de intervención en la igualdad será constitucional, por el contrario, en el supuesto que la intensidad de la afectación de la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional. El legislador debe evitar los medios legislativos que generen afectación de derechos e intereses desmedidos o excesivamente gravosos.
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