Acusación Constitucional contra Intendenta de la Región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe






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C. Conclusiones de los antecedentes de hecho.

De los hechos relatados en el acápite anterior puede observarse que la señora intendente de la VIII Región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe, a través de declaraciones efectuadas en el desempeño de sus funciones de autoridad de gobierno de la región, en reiteradas oportunidades ha entregado información incorrecta o a faltado derechamente a la verdad, ante pobladores de su región, ante los medios de comunicación social y ante las autoridades superiores del Estado.

Las autoridades estatales, como es el caso de los intendentes, tienen la exigencia constitucional de actuar de acuerdo al principio de probidad, lo que implica desarrollar un actuar recto, honesto, fidedigno, veraz e imparcial. Por ello, una autoridad que desarrolla acciones reñidas con el ordenamiento jurídico, a través de actuaciones y medios no idóneos, contrarios a la ética pública y con desviación y abuso de poder, infringe gravemente el principio de probidad consagrado por la Constitución, especialmente si dichas acciones constituyen maquinaciones que buscan engañar o manipular a sectores poblacionales pobres, promoviendo que realicen actos reñidos con el ordenamiento jurídico y a una correcta práctica para la obtención de beneficios habitacionales, como asimismo, generando una conducta discriminatoria respecto de personas que se encuentran en la misma hipótesis jurídica. Dicha discriminación puede ser positiva, si a través de ella se entregan beneficios, bienes o servicios, sólo a algunos pobladores, en mejores condiciones que a otros que se encuentran en la misma situación, o puede constituir una discriminación negativa, para excluir de dichos beneficios, bienes o servicios a determinados sectores o grupos de personas.

La incorporación al texto constitucional del principio de probidad como imperativo de conducta en todas las actuaciones de las autoridades tiene entre sus objetivos fundamentales el resguardo de la fe pública. A su vez este factor es esencial como componente de fortaleza institucional, que se manifiesta en un actuar que genere credibilidad y confianza en las instituciones y las normas que la fundamentan. Por ello que este principio demanda un desempeño honesto y leal en la perspectiva de hacer primar el interés general por sobre intereses particulares.

Las actuaciones de la intendenta colisionan con dicho recto actuar y producen un daño de magnitud en la fe pública y en el imperativo de credibilidad que conllevan las políticas públicas. La conducta de dicha autoridad no se da en abstracto, sino en el marco específico de las políticas sociales de vivienda, que son las que sufren un severo impacto negativo, perjudicando gravemente la confianza que se ha logrado obtener en la población de nuestro país.

En efecto, mucho tiempo y dedicación ha requerido generar, en las personas que necesitan del apoyo del Estado, la comprensión de que el país tiene mecanismos y normas sin elementos tramposos que pudieran perjudicar su legítimo derecho a obtener recursos públicos para la solución de sus problemas de vivienda y que sólo les basta cumplir con los requisitos legalmente exigidos para acceder a ello. A tal punto ha sido exitoso el trabajo efectuado que un mecanismo de presión, que fue utilizado frecuentemente en nuestro país como la toma de terrenos, ha sido prácticamente erradicado. Junto a lo expresado, la acción de la intendenta impacta, a través de maniobras al margen de las normas establecidas, un ámbito tan sensible como el de la reconstrucción, haciendo caso omiso de la postergación y perjuicio que sufrirán personas efectivamente afectadas por el terremoto del 27 de febrero de 2010.

En tales hechos se encuentra comprometida la fe pública y la credibilidad de las políticas públicas, como de las autoridades, todo lo cual daña significativamente la institucionalidad democrática constitucional, además de verse afectada la ética pública, de la cual las autoridades estatales deben ser un testimonio ante la comunidad, todo lo cual forma parte del principio constitucional de probidad contenido en el art. 8° de la Constitución y configurado por diversas normas legales.

Como dice el Instituto Libertad en su boletín, volumen XIV N° 13, de 29 de agosto de 2008: “Quien trabaja para el Estado se hace parte de esa tarea y, por lo tanto, debe actuar de manera recta y comprometida con ella, desarrollando una gestión no sólo honesta, sino también eficiente y eficaz. Esa lealtad institucional es la que exige la Constitución y la que debe esperarse de todo servidor público. Finalmente, el logro del bien común supone que los intereses particulares deben conjugarse con el interés general que, finalmente, es el interés de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional.

El mismo documento señala que “El desempeño honesto y leal de la función o cargo implica un actuar razonable, justo y probo; en definitiva, se traduce en un desempeño leal, fidedigno, verídico y fiel en el cargo”. El documento agrega más adelante que “Una conducta será proba en cuanto dé cumplimiento a la Constitución y las leyes, pero también, cuando tenga por fin lograr el bien común, en los términos que nuestro ordenamiento jurídico prescribe: su finalidad (del Estado) es promover el bien común... (artículo 1º inciso cuarto de la CPR). El documento señalado termina el párrafo precisando que “Así, podemos señalar, que se alcanza el mandato del artículo 8º de la Constitución cuando los actos de los órganos y funcionarios de la Administración del Estado se desenvuelven de forma razonable, justa, leal y fiel al cargo y están destinados a lograr el beneficio de toda la comunidad”.

El documento del Instituto Libertad antes señalado, determina en sus conclusiones que:

“Así, aquel que ejerza una función pública, cualquiera sea la calidad en que la ejecute, está obligado a dar estricto cumplimiento al principio de probidad, en los término que la Ley de Probidad prescribe, esto es:

-Observar una conducta funcionaria intachable;

-Con un desempeño honesto y leal de la función o cargo, y

-Con preeminencia del interés general sobre el particular.

Si quien es un servidor del Estado tiene una responsabilidad especial, ya que a través del desempeño de su función o cargo se construye la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, en el caso que incurra en una conducta que no sea proba, deberá responder y ser sancionado, en los términos que nuestro ordenamiento jurídico señala (responsabilidad administrativa, responsabilidad política, responsabilidad constitucional, según corresponda)”.

A su turno, el Instituto Libertad y Desarrollo, en su Boletín Nº1510-2007, en comentarios a la modificación del Proyecto de Ley presentado por el Gobierno por Mensaje Presidencial del 6 de enero de 1995, que modifica las normas de probidad administrativa señala que; “La probidad y la ética pública son conceptos fundamentales para una sociedad democrática. En la medida que en el Estado está al servicio de la persona humana, la probidad pública debe entenderse como la integridad que debe asistir a los llamados a servir los deberes públicos. Además la probidad demanda responsabilidad por parte del agente público en la medida que debe responder de sus actos y funciones frente a los ciudadanos. En la puesta en práctica de la integridad y responsabilidad debe tenerse como referente nuestro ethos nacional. Esto es valores expresos e implícitos sobre los que descansa nuestra convivencia social.

Por ésta razón, antes de someter la conducta de los agentes públicos a los mandatos constitucionales y legales correspondientes, debe velarse porque ella se realice dentro del contexto de nuestro sistema valórico.”

La actuación de la acusada de acuerdo con los hechos probados no ha cumplido con las obligaciones de desarrollar intachablemente sus funciones, ni tener un desempeño honesto y leal del cargo, con preeminencia del interés general, lo que constituye una clara y grave infracción constitucional del artículo 8° inciso 1° de la Constitución Política de la República

El jueves 3 de febrero la Intendenta declara: “me siento absolutamente orgullosa de lo que hice”.

Dicho “armado” consistió en preconfigurar, inventar como dice ella, una situación para abusar del ordenamiento. Con lo anterior ha destruido la confianza de los ciudadanos. La peor consecuencia de las faltas a la probidad es en la relación de la autoridad con los ciudadanos. En efecto, la promesa de la Intendenta acusada y su intervención con el fin de asegurar un estatuto de excepción a los pobladores, vulnera los derechos de los demás ciudadanos de la región.

D. Antecedentes de derecho aplicables al caso.

El artículo 6° de la Constitución determina que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República, lo que determina el principio de supremacía constitucional y la fuerza normativa de la Carta Fundamental. El inciso segundo de la misma norma constitucional, precisa que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, lo que determina la obligatoriedad por parte de las autoridades estatales, entre ellas, los intendentes, de cumplir irrestrictamente los principios y reglas constitucionales.

Asimismo, el artículo 7° de la Constitución, en su inciso 1° prescribe que los órganos del Estado sólo pueden actuar dentro del ámbito de sus competencias, previa investidura regular y en la forma que prescribe la ley. Constituyen por tanto una infracción constitucional a esta disposición analizada los abusos de poder y las desviaciones de poder, vale decir, el ejercicio de actos que no se encuentran dentro de sus funciones y atribuciones, de acuerdo al principio de juridicidad (abuso de poder) o la utilización de sus competencias con una finalidad diferente de aquella establecida por el ordenamiento jurídico (desviación de poder). Por ello, el inciso 2° de artículo 7° precisa que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

Dentro de este marco jurídico básico que constituye el Estado Constitucional y el Estado de Derecho, como parte de las Bases de la Institucionalidad, el artículo 8º, inciso 1° de la Constitución, determina que "el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones". Esta regla y principio constitucional fue incorporada por la reforma constitucional de 2005, constituyendo una nueva base esencial de la Institucionalidad por consenso de todas las fuerzas políticas con representación parlamentaria que actuaron como poder constituyente instituido.

Dicho principio ya previamente integraba nuestro ordenamiento jurídico de carácter legal.

La Contraloría General de la República, en una interpretación sistemática había considerado, desde antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución, el principio de probidad como un principio general del derecho administrativo y como un bien jurídico de rango esencial dentro de la Administración del Estado (Dictamen 13.537/1978)

La Ley Nº 19.653, también conocida como “Ley de Probidad”, introdujo algunas modificaciones a la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, en su Titulo 1°, sobre Normas Generales, en su artículo 3°, inciso final, determinando que “la Administración del Estado deberá observar los principios de …. probidad, transparencia y publicidad administrativas (…). El artículo 13 agrega que “los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan”.

El inciso 1° del artículo 52 de la LOCBGAE, exige perentoriamente que “las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea su denominación con que las designe la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”

El principio de probidad administrativa queda configurado de acuerdo al artículo 52, inciso 2°, el cual determina que "consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular".

La Contraloría General de la República en dictamen N° 39.453 de fecha 15 de julio de 2010 ha determinado: “Asimismo, conviene retener para efectos del presente oficio que acorde con el inciso segundo del aludido artículo 52, el principio de probidad administrativa “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, debiendo añadirse que de acuerdo a ese mismo precepto, su inobservancia acarrea las responsabilidades que determinen la Constitución y las leyes, las que pueden hacerse efectivas por las entidades y de acuerdo con los procedimientos constitucionales o legales que correspondan en cada caso”.

“En efecto, tal como lo ha señalado esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s. 73.040, de 2009, y 22.527, de 2010, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron el artículo 8° de la Carta Fundamental a través de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo.

De igual modo se advierte -tal como se precisara por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el referido dictamen N° 73.040, de 2009-, que “el ejercicio de la función pública no reconoce personas ni individuos que queden al margen de este capital principio, de lo que se sigue que en el desempeño de su función el Presidente de la República debe -por cierto- respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad, observando una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, las que le imponen, en todas sus actuaciones, hacer primar el interés general por sobre los intereses particulares”.

El cumplimiento de este principio debe ser "estricto". No corresponde efectuar matices ni moderaciones. La autoridad o funcionario debe siempre actuar rectamente con preeminencia del interés general, dejando de lado sus propios intereses personales. Esta regla debe operar en todos y cada uno de los actos de la autoridad. En efecto, el vocablo "estricto" es definido por la RAE como "Estrecho, ajustado enteramente a la necesidad o a la ley y que no admite interpretación".

Como señala expresamente el artículo 52 de la LOCBGAE, en su inciso 3°, la inobservancia del principio de probidad, “acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4° de este título, en su caso”. Dentro de las responsabilidades y sanciones constitucionales se encuentra precisamente la acusación constitucional, determinada en los artículos 52 N° 2 y 53 N° 1 de la Carta Fundamental.

A ello debe agregarse el artículo 53 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, el cual determina en relación a la probidad administrativa que la autoridad o funcionario en virtud del interés general se le “exige el empleo de medios idóneos de … decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley”.

A su vez, el Dictamen 73.040 de la Contraloría General de la República de fecha 31 de diciembre de 2009, determina que no hay personas ni individuos al margen de este capital principio de probidad, precisando que la expresión autoridades que emplea el artículo 52 de la LOCBGAE para denotar su ámbito de aplicación subjetiva, abarca a las “autoridades de gobierno” que según el léxico comprende a “cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura” dentro de cuya categoría quedan incluidos los Ministros de Estado. Obviamente en la misma expresión de “autoridades de gobierno” quedan también comprendidos los intendentes, los cuales según expresa disposición constitucional del artículo 111 constituyen las autoridades que ejercen el gobierno de cada región.

Asimismo, la Contraloría General de la República en Dictamen Nº48.097 de 1º Septiembre de 2009 señaló expresamente que de una interpretación armoniosa de los artículos 52 y 53 de la LOCBGAE, se desprende; “que los cargos públicos que sirven los funcionarios, autoridades y jefaturas, deben desempeñarse con la más estricta imparcialidad, otorgando a todas las personas de manera regular y continua las prestaciones que la ley impone al respectivo servicio sin discriminaciones.”

La vulneración del principio de probidad en su dimensión de falta de veracidad de las declaraciones que se efectúan, ya fue un elemento determinante en la aprobación de la acusación constitucional contra el Ministro de la Corte Suprema de Justicia, señor Hernán Cereceda. Dicho Ministro fue removido por el capítulo de no dictar sentencia dentro de un plazo razonable, exigido por nuestro ordenamiento jurídico como asimismo por los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. En su defensa el señor Cereceda faltó a la verdad, determinando que respecto de determinados fallos, la fecha de dictación de la sentencia era distinta a la real. Siendo esta falta de veracidad el elemento determinante para aprobar la acusación constitucional por los senadores de Renovación Nacional Hugo Ortiz (1) y Sebastián Piñera (2).

El principio de probidad tiene una larga tradición en nuestro derecho público. En una primera etapa su ámbito de aplicación ha sido el de la actuación administrativa. Así, por ejemplo, la Contraloría General de la República desde la década de los setenta lo considera un “principio general del derecho administrativo” así como un “bien jurídico de rango esencial dentro de la Administración del Estado”.

Precisamente fue la legislación administrativa la que acogió por primera vez este principio. El principio se recogió primero en la versión original de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, de 1986), en donde se disponía que los funcionarios debían “observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo”. Luego, este principio se fortaleció mediante la denominada “Ley de Probidad” (ley Nº 19.653, de 1999) que introdujo una regulación más detallada dentro de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.

Hoy en día estamos en una segunda etapa respecto de la vigencia del principio de probidad. En efecto, desde la reforma constitucional del año 2005 estamos en presencia de una “constitucionalización” expresa de este principio. Ya no se trata de un valor simplemente administrativo, sino que un valor constitucional. El alcance de este cambio no puede ser minimizado en ningún sentido. Como ha dicho la doctrina, resultaría irritante interpretar que la reforma constitucional constituye una mera declaración programática que no tiene efectos en las conductas cotidianas de las autoridades del Estado.

En definitiva, la institucionalidad pública no puede ser manipulada a favor de ofrecimientos políticos; los beneficios sociales no pueden ser tergiversados a favor de proyectos personales. Ello compromete la probidad pública. Esta no es sino la confianza que tiene la ciudadanía en que, los que están a cargo de los asuntos públicos, actúen en pos del interés general, intachablemente.
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