Sala de lo contencioso administrativo






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00417-01.

Actor: JOSÉ OMAR CORTÉS QUIJANO.

Referencia: AP – 00417.

Demandado: Municipio de Ubalá. Acción Popular

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por el actor contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B), el día 18 de noviembre de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 80 a 95 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La interpuso el señor José Omar Cortés Quijano, actuando en nombre propio, el día 1 de marzo de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigió contra Municipio de Ubalá, del Departamento de Cundinamarca (fols. 1 a 6 c.1).

B. PRETENSIONES:

PRIMERO. Se declare que el Alcalde de Ubalá, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1, 2, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y los determinados en la ley 472 de 1998, artículo 4, literales b) la moralidad administrativa; e) la defensa al patrimonio público; g) La seguridad y la salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) el acceso a los servicios públicos y a que su presentación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo, real y efectivo el funcionamiento del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos’ y del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordene al Alcalde de Ubalá para que disponga:

A. La creación y funcionamiento inmediato del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ como cuenta especial activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá.

B. La creación e integración y funcionamiento inmediato del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ como ente de ‘participación ciudadana’, de ‘administración colegiada’ y ‘de vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos de manera activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá permiten garantizar el acceso a los servicio públicos domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente, del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Ubalá sean subsidiados (artículo 4, literales h, j y n, de la ley 472 de 1998).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Ubalá.

D. Pedirles inmediatamente a las Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de Ubalá presentarle un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va recorrido del de 2004 (Balance de Subsidios y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y contribuciones).

E. Pedirle inmediatamente a las Empresas Públicos de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de Ubalá presentarle un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit

TERCERO. Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el Artículo 39 de la ley 472 de 1998.

CUARTA: Ordene la inscripción de ésta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el registro de acciones populares y de grupo” (fols. 4 y 5 c. 1).

C. HECHOS:

1. El Concejo de Ubalá, debe expedir el Acuerdo Municipal que cree el ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, ordenado por el artículo 89 de la ley 142 de julio de 1994 (Diario Oficial No. 41.433, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones), como una cuenta especial con el fin de garantizar la correcta asignación de los subsidios a la demanda como inversión social para el consumo de los servicios públicos domiciliarios para los estratos 1, 2 y eventualmente el 3, cuenta administrada por la Tesorería Municipal y debe crear también un Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ para garantizar la participación ciudadana.

2. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá debe participar del estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda de los estratos pobres, con recursos del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, y ejercer el control sobre el funcionamiento del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, fundamentalmente en relación con la celeridad, oportunidad y eficiencia en la asignación de los subsidios a los estratos pobres del Municipio.

3. De la integración del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los Ingresos’ del Municipio de Ubalá y del cumplimiento de las tareas a él asignadas depende que el ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ pueda funcionar y cumplir su objeto real y efectivamente; de ahí que su no integración finalmente incida en la demora del otorgamiento de los subsidios y eventualmente en los derechos e intereses colectivos invocados, pues si no se tiene la programación anual aprobada por el Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá, no se puede disponer de los recursos del ‘Fondo de Solidaridad Social de Ingresos’ y por tanto, los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Ubalá no disfrutan de aquellos..

4. A. El Alcalde Municipal de Ubalá, por la obligación de la Constitución y de la Ley 142 de 1994 es el encargado de prestar servicios públicos domiciliarios, conforme a las reglas de competencia de que se trata esa ley, en el marco de los dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política que posibiliten mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y Solidaridad impulsando la aprobación de los Acuerdos necesarios para el pleno cumplimiento de la ley de los servicios públicos domiciliarios.

B. Además, y de conformidad con el artículo 5º de la ley 142 estableció como ‘competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60/93 y la presente ley.....

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los Departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia...’

5. Los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los ingresos’ deben ser elaborados por disposición del Alcalde de Ubalá y no han sido realizados.

6. El Alcalde de Ubalá no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con el fin de que informen sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado el superávit.

7. El Alcalde Ubalá no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con el fin de que le rindan informe sobre el manejo dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 (Balance de subsidios y Aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de Subsidios y Contribuciones).

8. Los usuarios del Municipio de Ubalá que corresponden a los estratos 1, 2 y 3 y que cumplan los requisitos preestablecidos por la ley y Planeación Nacional, deben ser focalizados como beneficiarios de programas sociales para acceder al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

9. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ que se cree en el Municipio de Ubalá mediante Acuerdo Municipal es un mecanismo de ‘participación ciudadana’, de ‘Administración colegiada’ y de ‘vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos, pues sus miembros deviene de la comunidad para proteger sus intereses y de órganos de control de la gestión pública, lo cual no ha ocurrido en el Municipio de Ubalá.

10. Para la satisfacción del derecho al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios es imprescindible y decisivo la existencia activa, real, y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá, no apenas formal pues éste es el interés colectivo en si mismo, como herramienta directa para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, pues su fin es garantizar el derecho ‘participación ciudadana en la gestión y en el control de dineros aplicable a servicios públicos de los estratos bajos’ y la efectiva obtención de subsidios a los estratos pobres del Municipio.

11. Existe un factor de conexidad entre la existencia activa, real y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá y la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios pues solo su acción permite satisfacer en forma objetiva el interés colectivo al subsidio.

12. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá solo es un medio de defensa real de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios, en la medida en que funcione e integre y su inexistencia constituye una amenaza del interés colectivo, en especial los de los usuarios de los estratos 1,2 y 3 en el Municipio de Ubalá.

13. El constituyente de 1991 elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer en el artículo 88 de la Carta Política que la ley las regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, a la moralidad administrativa; la defensa del patrimonio público; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

14. Esa regulación constitucional fue desarrollada por la ley 472 de 1998, en la que señaló su objeto e indicó que las acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos (artículo 1º). Definió las acciones como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2º). Relacionó unos de los derechos e intereses colectivos (articulo 4º), y señaló que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos (artículo 9º)

15. El mecanismo de la acción popular escogido para la protección de los derechos colectivos de los usuarios de los estratos 1, 2 y, eventualmente del 3, del Municipio de Ubalá encuadra dentro del objeto de esta acción, el cual, según el artículo 2 de la ley 472 de 1998, es ‘evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos’. Lo anterior no obstante que para obtener el cumplimiento del artículo 89 de la ley 142 de 1994 en cuanto a la integración del mencionado Comité, también se puede ejercer la acción de cumplimiento.

16. La omisión de la Autoridad Municipal de Ubalá viola la moralidad administrativa entendida como ‘que un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene textura abierta, en cuanto de ella puede darse diferentes definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. Para la Corte Constitucional, la moralidad, en su ‘acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado esperan de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad’. Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido. La Sala ha considerado que en razón de su naturaleza jurídica, las dificultades para la aplicación del principio surgen de la carencia de un supuesto de hecho que al igual que en las reglas permita la utilización del método silogístico. Por eso, se ha propuesto como fórmula para mantener la eficacia sin sacrificar por otra parte la seguridad jurídica, la construcción de reglas que lo desarrollen en los casos concretos. En decisión de la Sección Quinta de esta Corporación se precisó también que la moralidad y el patrimonio público tienen connotaciones políticas y judiciales que deben deslindarse en los casos concretos para no vulnerar el principio de separación de poderes. Es calificada por el Juez desde la óptica de lo moral porque corresponden a la ponderación de criterios de convivencia y oportunidad de competencia del administrador. Tanto en la jurisprudencia de esta Corporación como en la que ha elaborado la Corte Constitucional, existe acuerdo en señalar que el juicio sobre la moralidad de una determinada actuación administrativa debe ser realizado por el juez en cada caso en concreto. En síntesis, con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: -es un principio que debe ser concretado en cada caso; -al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre convivencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; -en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza’ sentencia 1059 (AP- 518) del 02-10-31, Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado Sección Tercera, Actor Jesús Orlando María Yépez, Demandado: Empresa de Licores de Nariño y Otros.
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