Sala de lo contencioso administrativo






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación númeroNo. de Radicación: AP–170012331000200400637 01

Actor: Humberto López Pineda

Demandando: Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P.

Referencia: Acción Popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del dos de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antes de estudiar el fondo del asunto, debe la Sala resaltar que, en auto del siete de julio de 2005, proferido por el Despacho del Consejero Ponente, se ordenó poner en conocimiento del Alcalde del municipio de Manizales, la nulidad consagrada en el numeral nueve del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“En el presente caso, se advierte, en primer lugar, que se ha debido notificar la iniciación de la acción popular al alcalde del Municipio de Manizales, por cuanto este municipio es un tercero con interés para actuar en el trámite del presente proceso, toda vez que podría resultar afectado con el fallo que se pudiera adoptar como conclusión del proceso, situación ésta que advirtieron el Ministerio Público en su concepto del 17 de noviembre de 2004 y el mismo a-quo en la sentencia recurrida (folios 251, cuaderno 1 y 298, cuaderno principal).

“Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que el demandante no sólo cuestionó la legalidad de las tarifas cobradas por la EMAS, sino que resaltó falencias e irregularidades, que, a su juicio, cometió el municipio de Manizales a lo largo del proceso de contratación del servicio público domiciliario de aseo. Argumentó, claramente, que esta conducta del municipio vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

“El municipio de Manizales no fue citado al proceso, ni ha participado en él, lo cual evidencia el deber del Despacho de poner en conocimiento del mismo, la existencia de la nulidad, para que tengan oportunidad de alegarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

En cumplimiento de la mencionada providencia, la Secretaría de la Sección Tercera surtió la correspondiente notificación por aviso, el 19 de julio de 2005 (folio 375 del cuaderno principal). Esta notificación se consideró surtida el 25 de julio siguiente, según informe secretarial visible a folio 402.

El 28 de julio del mismo año, se allegó el pronunciamiento del Alcalde de Manizales respecto del auto que le fue notificado, sin que la nulidad fuera alegada. Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso concreto por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, la Sala observa que la nulidad fue saneada.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 26 de mayo de 2004, el señor Humberto López Pineda interpuso acción popular contra la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. –en adelante, EMAS– con fundamento en los siguientes hechos:

La EMAS se constituyó como empresa privada por escritura pública número 1300 de diciembre de 1994 de la Notaría Quinta de Manizales, para prestar el servicio de aseo que venía siendo operado por Empresas Públicas de Manizales. Se esperaba que las tarifas se redujeran, como consecuencia natural de la privatización, pero ocurrió todo lo contrario.

La EMAS fue más eficiente y productiva que Empresas Públicas de Manizales porque, libre de toda burocracia, entró a operar sin pasivo prestacional y los costos de personal y mantenimiento fueron menores. Así, este mejoramiento de la productividad debió haber sido reconocido a los usuarios a manera de reducción de tarifas, lo cual nunca se hizo, constituyendo tal hecho un abuso de la posición dominante y un desconocimiento del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, el municipio de Manizales no presentó el estudio de costos y tarifas que exige la Ley 142 de 1994, lo cual hizo que la EMAS cobrara las mismas tarifas que venía cobrando Empresas Públicas de Manizales, más la indexación correspondiente. Este estudio de costos, hubiera obligado a EMAS a reducir las tarifas. Además, para poder aplicar los incrementos, la EMAS debió haber presentado ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el plan de mejoramiento de la empresa, según lo dispone la resolución 010 de 1994 de esta misma comisión, trámite que no se surtió.

En 1998, la EMAS aplicó la primera fórmula tarifaria contenida en la resolución 015 de 1997 de la CRA, con base en las tarifas de los años 1994 a 1997, las cuales eran excesivamente altas como consecuencia de la burocracia de Empresas Públicas de Manizales. Esta fórmula arrojó, entonces, tarifas igualmente altas, que nunca tuvieron ninguna rebaja. Esa política tarifaria resultó contraria a los intereses de los usuarios.

Adicionalmente, el municipio no realizó licitación o invitación pública para contratar el servicio de aseo, como tampoco celebró un contrato de concesión. Esta situación impidió hacer un análisis de las tarifas que podrían ser ofrecidas por diferentes empresas para la prestación del servicio de aseo (folios 23 a 35, cuaderno 1).

El actor afirmó que todas estas circunstancias constituyeron una vulneración a los derechos colectivos de los usuarios y a la moralidad administrativa, y formuló las siguientes pretensiones:

2. Ordenarle a EMAS que entregue a la Tesorería del municipio de Manizales, para luego ser trasladadas al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (Decreto 565 de 1996), el valor que se recupere por concepto de los porcentajes por aumentos de productividad por eficiencia, que le corresponden a los usuarios desde 1995 y que no les fueron devueltos en la rebaja de tarifas y que han de ser determinados por un peritaje.

3. Fijar el incentivo legal a favor del demandante, como porcentaje del valor recuperado (folios 35 y 36, cuaderno 1).

La demanda fue admitida el 17 de junio de 2003 cuatroy notificada en debida forma (folios 51 a 53, cuaderno 1).

1. Contestación de la demanda

La EMAS afirmó que el estudio a que hace referencia el demandante fue el mismo que, en 1995, esta empresa presentó ante las entidades de vigilancia y control, con el fin de demostrar su viabilidad empresarial. No fue presentado como estudio de costos y tarifas porque éste no es un requisito legal. En todo caso, un estudio de costos no hubiera conducido a la determinación de tarifas más bajas pues las tarifas que aplicaba Empresas Públicas no eran suficientes para recuperar los costos del servicio prestado. La EMAS, incluso, ha cobrado tarifas por debajo de las “tarifas techo”.

Ninguna disposición legal obligaba a la EMAS a presentar un plan de mejoramiento empresarial ante la CRA para incrementar las tarifas y, no ha habido ninguna irregularidad en la aplicación de las fórmulas tarifarias contenidas en las resoluciones expedidas por esta comisión.

El título VI de la Ley 142 de 1994 establece el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, señalando en su artículo 87, los criterios que deberán enmarcar dicho régimen: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. La Ley 142 de 1994 busca imponer un sistema de precios que propenda por la recuperación de los costos y a la suficiencia financiera.

En el sistema de prestación de servicios públicos, el Estado cumple un papel de garante, regulador y vigilante. En lo que atañe al sistema tarifario, el Estado, a través de las comisiones de regulación, determina las fórmulas mediante las cuales las empresas deben establecer las tarifas que son cobradas a los usuarios.

El artículo 179 de la Ley 142 de 1994 estableció un régimen de transición tarifario, advirtiendo que “las normas sobre tarifas actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar su vigencia esta ley, mientras terminan los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas previstos atrás. La Ley 286 de 1996 derogó el citado artículo 179 y fijó, por primera vez, una fecha para la determinación de las fórmulas tarifarias por parte de las comisiones y un cronograma de alcance de las tarifas meta resultantes de la aplicación de aquéllas, bajo la consideración general de que las tarifas de los servicios públicos tenderían al alza, debido a la depresión de las mismas, mientras estuvieran de manera exclusiva en manos de entidades públicas.

Para el momento en que la EMAS entró a operar (febrero de 1995) no existían fórmulas tarifarias a aplicar y, por lo tanto, debía acogerse el esquema legal anterior a la Ley 142 de 1994, en el cual las tarifas eran fijadas autónomamente por la junta directiva de las entidades descentralizadas que prestaban el servicio, tal como lo previó el artículo 1º de la resolución 130 de 1992 expedida por el Departamento Nacional de Planeación y la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos.

En 1994, Empresas Públicas de Manizales realizó un estudio a través de su consultor Víctor Julio Beltrán López, con el fin de establecer la mejor opción empresarial para la prestación del servicio público domiciliario de aseo. Dicho estudio supuso la aplicación de las tarifas que, a esa fecha, cobraba Empresas Públicas, las cuales estaban debidamente aprobadas por la Junta Nacional de Tarifas. No es cierto, entonces, que el municipio de Manizales no hubiese realizado un estudio de costos antes de la constitución de la EMAS.

La CRA diseñó un sistema regulador que se basa en la determinación de costos y gastos eficientes, que posteriormente son empleados en las fórmulas a fin de fijar “tarifas techo”. En 2001, la CRA recogió, en la resolución 151, todas las disposiciones vigentes en las demás resoluciones. En virtud de dicha resolución, la fórmula contenida en la resolución 15 de 1997, tiene plena aplicación.

Según la resolución 15 de 1997, el régimen tarifario imperante, para el servicio público domiciliario de aseo, es el de libertad regulada, que consiste en que la comisión de regulación respectiva fija los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

Así, la CRA es la entidad que define las condiciones tarifarias de las empresas prestadoras del servicio público de aseo y las fórmulas para fijar dichas tarifas, las cuales deben ser acatadas por las empresas prestadoras de servicios públicos. De otra parte, las empresas deben informar, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el procedimiento adelantado para la aplicación de las fórmulas tarifarias, a fin de que se vigile la observancia de la ley.

En el caso de la EMAS, el procedimiento para la aplicación de fórmulas fue remitido a la CRA y a la Superintendencia de Servicios Públicos, sin que estas entidades objetaran las tarifas resultantes.

En 1997, la CRA expidió la resolución 015, estableciendo un conjunto de fórmulas a través de las cuales las empresas debían determinar las tarifas meta a cobrar, teniendo en cuenta el rezago tarifario que tenían todas las empresas de servicios públicos.

El 24 de abril de 1997, el gerente de la EMAS presentó, ante la junta directiva de la empresa, un plan de ajuste tarifario en cumplimiento de las resoluciones 12, 20, 23 y 25 de 1996 de la CRA, y señaló cuales eran las tarifas que se podrían aplicar a precios de abril de 1997:

|ESTRATO |TARIFA |

|1 |2.825 |

|2 |3.536 |

|3 |4.923 |

|4 |6.143 |

|5 |9.966 |

|6 |10.986 |

|Pequeño generador |12.008 |

|Gran generador |14.516 |

El 20 de noviembre de 1997, el gerente de la EMAS presentó, ante la junta directiva de la empresa, un nuevo plan de ajuste tarifario que arrojó las siguientes tarifas:

|ESTRATO |TARIFA |

|1 |3.215 |

|2 |3.531 |

|3 |4.282 |

|4 |4.716 |

|5 |7.783 |

|6 |8.636 |

|Pequeño generador |9.178 |

|Gran generador |11.472 |

Considerando que las tarifas permitidas resultaban bastante altas en estratos 1 y 2, estableció tarifas mucho más bajas en estos estratos, de acuerdo con las permisiones de la CRA:

|ESTRATO |TARIFA |

|1 |1.190 |

|2 |2.782 |

|3 |4.282 |

|4 |4.716 |

|5 |7.783 |

|6 |8.636 |

|Pequeño generador |9.178 |

|Gran generador |11.472 |

A partir de diciembre de 1997, se comenzó a aplicar el plan de transición aprobado, una vez éste fue revisado por la CRA y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De otra parte, la EMAS ha actualizado sus tarifas de acuerdo con lo autorizado por las resoluciones que para el efecto ha promulgado la CRA:

|RESOLUCIÓN CRA |PERIODO PARA |TASA DE |

|  |APLICAR LA TASA |ACTUALIZACIÓN |

|09 de 1994 |Enero - diciembre 1995 |1.39% mensual |

|18 de 1995 |Enero - diciembre 1996 |1.32% mensual |

|29 de 1996 |Enero - diciembre 1997 |1.39% mensual |

|32 de 1997 |Enero - diciembre 1998 |1.25% mensual |

|66 de 1998 |Enero - diciembre 1999 |1.17% mensual |

|114 de 1999 |Enero - diciembre 2000 |0.8% mensual |

|148 de 2000 |Enero - diciembre 2001 |0.64% mensual |

|200 de 2001 |Fija la tasa de |Las tarifas se incrementan |

|  |Actualización |cada vez que se acumule |

|  |del servicio de aseo |un 3% en el IPC |

|Circular 01 de 2002 |Tarifas aplicadas a partir |3.73% |

|  |Del 15 de mayo de 2002 |  |

|Circular 01 de 2003 |Tarifas aplicadas a partir |3.15% |

|  |Del 15 de enero de 2003 |  |

|Circular 02 de 2003 |Tarifas aplicadas a partir |3.37% |

|  |del 15 de abril de 2003 |  |

|Circular 01 de 2004 |Tarifas aplicadas a partir |3.02% |

|  |Del 15 de enero de 2004 |  |

|Circular 02 de 2004 |Tarifas aplicadas a partir |3.1% |

|  |del 15 de abril de 2004 |  |

Finalmente, afirmó que la constitución de la EMAS obedeció a un proceso jurídico diferente al de la licitación pública, porque en el momento en que fue creada, la ley no establecía este requisito (folios 138 a 153, cuaderno 1).

La empresa demandada propuso las siguientes excepciones:

a) Falta de jurisdicción: la EMAS y sus directivos no cumplen funciones administrativas, razón por la cual la jurisdicción adecuada para el trámite de la acción popular es la civil y no la contenciosa administrativa.

b) Ineptitud de la demanda por error en la definición del derecho colectivo supuestamente vulnerado: la moralidad administrativa es un derecho que sólo puede ser vulnerado por funcionarios públicos. La EMAS, sus empleados y directivos son personas de derecho privado a quienes se les aplica dicho régimen.

c) Ineptitud de la demanda debido a la indefinición de los derechos colectivos invocados: el demandante señala como derechos colectivos vulnerados “el derecho a obtener tarifas justas para el servicio de aseo” y “el derecho a que los aumentos de productividad esperados, sean distribuidos entre la empresa y los usuarios.” Afirma la parte demandada que éstos no son derechos colectivos y por lo tanto, no puede pretenderse su protección por la vía de una acción popular.

d) Improcedencia de la acción popular por falta de definición de la supuesta violación legal cometida por el demandado: el demandante no señaló la forma en que la EMAS ha violado la normatividad aplicable al servicio público domiciliario de aseo, e incluso refleja desconocimiento de dicha normatividad.
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