Tema 105 notaríAS. La unión de hecho. La separación de hecho






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TEMA 105 NOTARÍAS. LA UNIÓN DE HECHO.LA SEPARACIÓN DE HECHO

INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO:

La figura que vamos a estudiar carece de una regulación sistemática en el Derecho Común, de ahí que sólo existan definiciones doctrinales de la misma, sin perjuicio de las legales referidas a las leyes promulgadas por varias CCAA.

No es una cuestión baladí la de encontrar un concepto que recoja la esencia de estas situaciones de hecho, sobre todo si se pretende diferenciarlas de otros supuestos de uniones pasajeras y esporádicas o de otro tipo de relaciones con otros componentes no sexuales, o de mera ayuda o colaboración, bien de pura amistad o familiar ( cítese la Ley Catalana de 28 Dic de 1998 de situaciones convivenciales de ayuda mutua).

Como advierte José Cerdá Gimeno estamos ante una realidad proteica, multiforme y plurifacética que difícilmente se presta a una definición exacta.

Conceptos genéricos los encontramos en aquéllos que definen la unión de hecho como “un matrimonio sin constitución legal” o la definición de Simó Santonja “comportamiento matrimonial al que la ley no reconoce como tal” ( esto último no se correspondería con la realidad puesto que las leyes sí reconocen algunas de sus consecuencias). El propio O´Callaghan ofrece dos conceptos uno estricto y uno amplio, siendo este último el que dice que no tiene porqué asimilarse al matrimonio , concepción criticada por varios autores, entre ellos Gallego Domínguez que en todo caso las asemeja al matrimonio, considerándolas un “ matrimonio de hecho” citando a Carbonnier, según el cual “el concubinato parece ser al matrimonio lo que el hecho es al derecho”.

Es el propio Gallego Domínguez el que ha ofrecido diferentes concepciones atendiendo a distintos criterios:

  • Denominaciones que destacan la situación de hecho: matrimonio de hecho, relaciones de hecho, convivencia de hecho, familia de hecho y unión de hecho.

  • Denominaciones que se basan en su aparente analogía con el matrimonio: vivir como matrimonio, relación análoga al matrimonio, convivencia more uxorio, matrimonio fingido, matrimonio consensual.

  • Denominaciones que resaltan las diferencias con el matrimonio: convivencia extramatrimonial, unión extramatrimonial, familia no conyugal, pareja no casada, etc.

  • Denominaciones que pretenden remarcar el carácter familiar: familia de hecho, familia no matrimonial, familia de afectos y familia no conyugal.

  • Otras denominaciones históricas o utilizadas en la actualidad serían: concubinato (la más antigua y actualmente con un componente peyorativo); barraganía ( concepción dada por las Partidas); cohabitación (existencia de relación sexual); unión libre (constituida por pura libertad de los interesados); arrejuntamiento ( término utilizado fundamentalmente en Andalucía) y las uniones civiles ( utilizado por las disposiciones municipales que regulan los registros allí instituidos. El primer Registro instituido en Febrero de 1994 en Vitoria empleó esta denominación).

Si atendemos a la legislación autonómica, a título de ejemplo podemos señalar que Cataluña las denomina uniones estables de pareja; Aragón parejas estables no casadas y Navarra parejas estables.

Pero intentando dar un concepto que abarque los elementos definitorios de estas uniones podríamos decir que es “la unión duradera y estable de dos personas de distinto o igual sexo con capacidad suficiente, que sin estar unidas por vínculo matrimonial ni formar parte de otra unión de hecho, desarrollan en el marco de un hogar común una comunidad de vida, tanto espiritual como física , incluyendo la unión sexual, y lo manifiestan de forma externa y pública cumpliendo espontánea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocas y siendo ello susceptible de producir efectos jurídicos.

ANTECEDENTES

Aún siendo tan antiguas como la misma humanidad, los primeros datos proceden del Derecho Romano que las configuró bajo la denominación de concubinato ( donde la unión era posible entre un hombre y mujer libres o libertos), se trata la figura expresamente en el Digesto y en una Constitución de Justiniano ( licita consuetudo)y es aquí donde se considera un verdadero matrimonio aunque de rango inferior.

En el Derecho visigodo se conoce como barraganía.

A continuación de las Partidas su desarrollo fue reduciéndose con la influencia del sentimiento religioso, así con las doctrinas emanadas del Concilio de Trento y plasmadas en el Decreto Tametsi se acabó con el matrimonio a iuras o escondido.

Con la codificación y siguiendo el Código napoleónico se han ignorado las uniones de hecho y sólo se regula tímidamente en determinados países.

DERECHO COMPARADO

Sistemas posibles:

  • Posturas contrarias a su regulación legal: Basada en la protección del matrimonio, la unión de hecho sería un atentado a la familia matrimonial ( postura del Derecho Canónico).

  • Ignorancia o tolerancia del fenómeno: Códigos Civiles del S XIX derivados del napoleónico y seguido por la mayoría de los países occidentales.

  • Reconocimiento y regulación.

Haciendo un breve estudio de los distintos estados en relación a las uniones de hecho, podemos decir que:

  • Determinados países regulan las uniones de hecho de modo específico: Países hispanoamericanos ( Bolivia, Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay); Países nórdicos ( Suecia, Dinamarca, Noruega, Holanda); Países de la Commonwealth ( Australia y Canadá). En Francia hasta hace poco se consideraban ilícitas pero ante la extensión de su práctica se han ido dando soluciones legislativas y jurisprudenciales; del término concubinage se ha pasado al de unión libre y el Tribunal de Casación sólo se refiere a las uniones de hecho heterosexuales.

  • Países sin regulación específica: Lo normal en el ámbito de la Unión Europea ( Italia, Inglaterra y Alemania).

NATURALEZA

Siguiendo a Cerdá Gimeno podemos esbozar las siguientes posturas:

  • El concubinato como institución jurídica: Con la unión se crearía un vínculo jurídico permanente con los consiguientes derechos y obligaciones entre los pseudo cónyuges.

  • Concubinato como matrimonio aformal, parecido al matrimonio sine manu romano.

  • Figura análoga al matrimonio ( familia de facto =matrimonio, excepto en el régimen económico matrimonial en q se regirían por el Derecho Común).

  • Unión como un simple estado de hecho: Aunque en principio ignorada por el Derecho, puede producir determinados efectos jurídicos. Esta es la doctrina que parece más aceptable y acorde con la realidad y la doctrina jurisprudencial. Defendida por O´Callaghan.

  • Tesis de la sociedad universal entre concubinos: Hace referencia a la comunidad de bienes sin afectar a la relación personal.

En nuestro ordenamiento y atendiendo a los criterios emanados del TS y del TC, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad permite que los ciudadanos puedan regular libremente sus relaciones personales constituyendo uniones de hecho protegibles por la Ley. Los preliminares de las leyes autonómicas suelen señalar a este respecto como pilares básicos de la regulación normativa de las uniones de hecho:

-Los principios constitucionales de libertad individual, igualdad ante la ley y respeto al libre desarrollo de la personalidad.

- La constatación de la realidad social, que evidencia el surgimiento de nuevas unidades de convivencia.

También cabe traer a colación la Resolución A5-0050/00 de 16 Marzo, sobre el respeto de los Derechos Humanos en la Unión Europea, que pide a los Estados Miembros que “ garanticen a las familias monoparentales, a las parejas no casadas y a las parejas del mismo sexo la igualdad de derechos con respecto a las parejas y a las familias tradicionales, especialmente por lo que se refiere al Derecho fiscal, a los regímenes patrimoniales y a los derechos sociales , entre otros”.

CARACTERES QUE DELIMITAN LAS UNIONES DE HECHO

  1. Convivencia more uxorio, fundamental para diferenciar la unión de las relaciones esporádicas que nada comprometen. No exige que los componentes de la unión se hagan pasar por cónyuges, sino que basta la vida en común como si lo fueran.

  2. Ausencia de formalidad, desde la óptica de su celebración, porque luego existirán formalidades específicas ( formalización de la unión en escritura pública, inscripción en el Registro Administrativo de Parejas de hecho…).

  3. Cumplimiento voluntario de los deberes matrimoniales, así lo considera Estrada Alonso, entre cuyos deberes está la fidelidad y según dicho autor se aplicarían analógicamente los arts. 67 y 68 del CC; pero para otros autores como Cerdá Gimeno y Martínez Piñeiro dichos deberes serán exigibles todo lo más como meras

Obligaciones morales sin que su incumplimiento lleve aparejada sanción jurídica directa.

  1. Comunidad estable y duradera, esencial que las relaciones sean continuas y con una duración mínima que denote la suficiente estabilidad ( veremos posteriormente los plazos mínimos exigidos por algunas legislaciones autonómicas).

  2. Relación sexual, elemento normal y necesario, de no existir estaríamos en presencia de una mera convivencia entre compañeros o amigos.

  3. La affectio o voluntad continuada, si falta se produce la ruptura de la unión, sin afecto recíproco no puede hablarse de unión.

  4. Capacidad y madurez, la doctrina se encuentra dividida en orden a si la edad para iniciar una unión debe ser la exigida para contraer matrimonio, la capacidad para contratar cuando exista regulación contractual de la unión o la mayoría de edad.

La mayoría de la doctrina rechaza la aplicación analógica del art 48 CC, norma establecida para casos muy concretos.

Las legislaciones autonómicas como veremos exigen o la mayoría de edad o la emancipación.

  1. La procreación, no es necesaria para que podamos hablar de una unión de hecho, otra cosa diferente es q sirva como medio de prueba de la unión y se considere sustitutivo del plazo mínimo de convivencia.

Es importante a estos efectos la STS 18 Mayo de 1992, que exige una serie de requisitos:

  • Coexistencia real y permanente

  • Unión externa y pública, apreciable por terceros

  • Existencia de una comunidad de vida amplia, de intereses y de fines

  • Deben darse tales caracteres en el núcleo de un mismo hogar

UNIONES DE HECHO EN NUESTRO DERECHO COMÚN

Desde el punto de vista constitucional, las uniones de hecho se verían amparadas fundamentalmente por el art. 39 del CC ( cabe decir que la mayoría de la doctrina acude a los párrafos 2 y 3 de dicho precepto), por lo tanto aunque nuestra legislación no da un concepto de familia, las uniones de hecho se consideran auténticos núcleos familiares amparados por dicho precepto.

Si bien inicialmente el TC aún reconociendo el derecho fundamental a “ no contraer matrimonio”, negó que lo hubiera a tener “ relaciones de hecho”, no siendo inconstitucional que reciban un trato desigual. Sin embargo pronto aparecerán sentencias en sentido contrario, reconociendo dicho derecho para el sólo caso de que la pareja no hubiera podido casarse por impedirlo la ley, doctrina que acabó positivizándose en la DA 10ª de la Ley 7 JULIO 1981, respecto a las prestaciones de la SS. Posteriormente y mediante STC 11 Dic 1992, establece otras equiparaciones en el ámbito arrendaticio. Esta doctrina constitucional de conceder paulatinamente ciertos derechos fue determinante para el reconocimiento de las mismas.

EFECTOS

En nuestro derecho común aún se regulan los efectos jurídicos escasa y asistemáticamente.

PERSONALES

  • La convivencia marital estable con otra persona ocasionará para el que haya estado casado con anterioridad la pérdida de la pensión compensatoria del art. 101 CC.

En los casos en que sea el deudor de dicha pensión el que conviviere maritalmente, se podría reconducir al art. 100 CC la posibilidad de modificación de dicha pensión.

No se produciría en cambio la extinción del usufructo vidual.

Atendiendo a los derechos forales por contra sí que la convivencia marital determinaría la pérdida de :

  • La cuarta vidual catalana

  • El usufructo de viudedad aragonés

  • El usufructo de fidelidad navarro

Por otro lado la convivencia marital con otra persona dará lugar a la situación de separación de hecho, respecto del vínculo matrimonial que pudiera existir con antelación, con las repercusiones que ello tiene como veremos al finalizar el tema.

  • Efectos respecto a los hijos:

  • Equiparación absoluta entre la filiación no matrimonial y la matrimonial ( 108 CC)

  • En materia de filiación asistida la Ley de 26 mayo de 2006 regula tanto para la pareja matrimonial como para la no matrimonial la posibilidad de acudir a estas técnicas, así en el art. 9 de dicha ley se reconoce la posibilidad de que el varón no unido por vínculo matrimonial podrá prestar su consentimiento formal, serio y expreso a determinada fecundación con contribución de donate-s. Tras la reforma de 15 de Marzo de 2007 también las mujeres entre sí podrán ser usuarias de dichas técnicas pero parece en principio que sólo se reconoce para las que estén casadas excluyendo el resto de supuestos.

  • En materia de patria potestad donde se contempla su atribución conjunta a los progenitores al margen del matrimonio.

  • En materia de tutela y guarda de hecho, el conviviente no progenitor es apto o idóneo para el cargo y así puede ser designado por el otro padre o madre como tutor en testamento o documento público notarial.

  • En materia de visitas donde al conviviente no progenitor se le puede considerar incluido en el término “allegados” del art. 160, a efectos de facilitarle la relación familiar con el hijo del otro conviviente.

  • La Disp Adic 3ª de la ley 21/1987 de 11 Nov que permite adoptar al hombre y a la mujer unidos permanentemente por relación de afectividad análoga a la conyugal. Las homosexuales parece en principio que sólo podrían adoptar si contraen matrimonio ( habrá q ver si los tribunales aplican analógicamente este precepto a las uniones de hecho homosexuales).



  • El art. 320 CC que permite al hijo mayor de 16 años pedir al juez la emancipación cuando quien ejerciere la patria potestad conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

  • Arts. 75 y 76 CC que permiten la convalidación del matrimonio nulo por incapacidad o por vicios de la voluntad cuando exista convivencia durante un año .

Además doctrinalmente se admite la posibilidad de que los miembros de la unión establezcan convenios de naturaleza personal, pero matizando su alcance, así:

  • No serán válidos por atentar contra la dignidad, los pactos tendentes a hacer exigibles los compromisos de convivencia y fidelidad, aunque parte de la doctrina entiende que son válidos los pactos que establezcan indemnizaciones a la infracción de dichos compromisos.

  • Sí se admiten los pactos ligados al deber de socorro, plasmados generalmente en convenios de naturaleza alimenticia.

  • También se admiten los consentimientos o apoderamientos, recíprocos o no, encaminados a delegar en el otro conviviente determinadas facultades de actuación prácticas ( a los efectos de autotutela o formulación de voluntades anticipadas-testamento vital).

  • En cuanto a los pactos relativos a los hijos, sólo serán posibles en los términos establecidos para el matrimonio respetando las normas imperativas de los arts. 154 y ss.

Cabe también señalar que actualmente existe una Proposición de Ley Orgánica de Contrato de Unión Civil, que contempla otros efectos personales:

  • El otorgamiento del contrato que nunca se podrá someter a término o condición, supone la asunción de los deberes de convivencia y ayuda mutua.

  • El conviviente vinculado por contrato se equipara al cónyuge en materia de ausencia.

  • El régimen económico de las uniones será el dispuesto expresamente en el cto de entre las modalidades establecidas en el CC.

Otros efectos personales a señalar serían los siguientes:

  • El Código Penal ( LO de 23 de Nov de 1995), las equipara en el art 23 al matrimonio a efectos de atenuar o agravar la responsabilidad, las contempla asimismo en el art 153 como una variante de lesiones.

  • La LOPJ de 1995 considera a las situaciones de hecho asimilables al matrimonio como causa de abstención y recusación de Jueces y Magistrados ( 219 y ss).

  • La LEC de 2000 las recoge como causa de tacha de testigos; como causa de abstención y recusación y legitima también para incoar el proceso de incapacitación

  • en el art. 757, no así el procedimiento de prodigalidad.

  • La Ley reguladora del Derecho de Asilo de 1984 permite conceder la condición de asilado a la persona ligada por análoga relación de afectividad y convivencia.



  • La Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979, concede una serie de derechos como visitas, ser informado en caso de fallecimiento o enfermedad grave del compañero, etc.

  • La Ley de 30 Mayo de 1995 a efectos de facilitar el acceso físico a las viviendas y de eliminar las barreras arquitectónicas para los discapacitados, equipara al cónyuge a la persona q conviva permanentemente en análoga relación de afectividad.
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