Proviene del latín “commercium”; de “cum”, con, y “merx-mercis”, mercancía. Negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías. (Diccionario de la Real Academia Española). Aceptación amplia
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Profesores: Alberto Viada Lozano. Marcia Gallardo González. CURSO DE DERECHO COMERCIAL I PRIMERA PARTE DERECHO COMERCIAL I.- INTRODUCCION.- A.- CONCEPTO DE COMERCIO.- Proviene del latín “commercium”; de “cum”, con, y “merx-mercis”, mercancía. Negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías. (Diccionario de la Real Academia Española). Aceptación amplia.- El conjunto de todos los actos o contratos que puedan significar transferencia de bienes o derechos.- (Ver Arts. 1.461 y 1.464 Nº 1º del C. Civil). (Ej. negativo: Art. 585 C. Civil). Acepción económica.- Desde el punto de vista económico, las actividades humanas pueden clasificarse en: a) Extractivas.- (Minería, Pesca, Agricultura). b) Manufacturera, industrial o fabril.- (Transformación de materias primas). c) Comercial.- (Actos de intermediación en la circulación de los bienes). Acepción jurídica.- Ni el Código de Comercio, ni ninguna ley complementaria, definen el comercio. El Código de Comercio se limita a señalar los actos de comercio y definir al comerciante en razón de hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Entonces, sobre la base de la enumeración de los actos de comercio contenida en el artículo 3º del Código de Comercio, podemos concluir que, para nuestra legislación, el comercio comprende tanto la actividad manufacturera o fabril como la actividad comercial propiamente tal. B.- CLASIFICACION DE COMERCIO.- 1º Según su objeto: a) Por las operaciones que realiza: Compraventa, comisión, transporte, banca, seguros, cambio, depósitos, cuenta corriente, etc. b) Por las materias sobre que recae: Abarrotes, vestuario, materiales de construcción, valores, etc. 2º En razón del lugar:
Público.- En lugar autorizado y vigilado por el Gobierno, como bolsas, almacenes generales, ferias, mercados, etc. y Privado.- En otros sitios no autorizados o vigilados.
Importación.- Objetos o productos adquiridos en el extranjero que se introducen en el país. Exportación.- Las mercancías salen del país para ser consumidas en el extranjero. Mixto.- Comprende ambas, importación y exportación. De tránsito.- Las mercaderías sólo atraviesan el territorio y van destinadas a un tercer país que las va a consumir.
De estos cabe destacar el marítimo que , a su vez, se puede subclasificar en De Cabotaje: entre puertos de un mismo país, y De Gran Navegación o De Altura, entre puertos de naciones distintas.
3º En razón del tiempo.- a) En época de paz.- Se somete a las reglas ordinarias de los países respectivos. b) En tiempo de guerra.- Tiene reglamentación especial, relativa a bloqueos, contrabando de guerra, apresamientos marítimos, leyes de neutralidad, etc. 4º En razón de la cantidad: a) Por mayor.- b) Por menor.- c) Al detalle (o de menudeo).- 5º En razón del adquirente.- La clasificación precedente, en nuestra legislación está referida, más que al volumen de las operaciones, a la calidad del adquirente de las mercaderías (Art. 30 del Código de Comercio). a) Al por menor: Venta directa y habitual al consumidor.- b) Al por mayor: Todos los demás.- (Estas dos últimas clasificaciones sólo tienen interés respecto de los libros que deben llevar los comerciantes y la prescripción de acciones para cobrar el precio). 6º Otras clasificaciones.- También puede hablarse de comercio “libre” o “monopólico”, y de comercio “lícito” o “ilícito”, pero no son de mayor importancia para la mejor comprensión o aprendizaje del derecho comercial. II.- CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL.- Ambas denominaciones son válidas. La mayoría de las legislaciones usan la primera acepción, el derecho español la segunda. Algunos conceptos: - “...por Derecho Comercial entendemos en sentido lato el conjunto de las normas jurídicas que regulan el ejercicio del comercio” (Vidari. “Tratado di Diritto Commeriale”, Tomo I pág. 52). - “...es la parte del derecho privado que determina la naturaleza y los efectos de las convenciones realizadas, sea por los comerciantes, sea con ocasión de actos de comercio”. (Thaller, ¿“Traité de Droit Commercial”?, citado por el profesor. Sergio Espinoza C. en sus Apuntes de Derecho Comercial). -“...el conjunto de principios, preceptos y reglas que determinan y regulan las relaciones que el comercio engendra”. (Cossak, Konrad “Derecho Mercantil” T. I.). -“...el conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de ese ejercicio su profesión habitual”. (Palma, Gabriel. “Derecho Comercial” T.I. pág. 20). -“...el conjunto de conocimientos que estudia los actos y objetos de comercio, los organismos e instrumentos mercantiles y las normas por las que deben regirse los comerciantes”. (Olavarría A., Julio. “Manual de Derecho Comercial” T.I. pág. 67.). -“...el conjunto de normas de derecho aplicables a la actividad mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo de los actos de comercio, como del que dice relación con los comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones profesionales”. (Eyzaguirre, Rafael.- “Derecho Comercial”, apuntes de clase, pág. 8). III.- EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL.- El tema en estudio no es la constatación de los diversos textos positivos que, en el devenir histórico del comercio, se han referido a esta actividad económica. Más bien es el análisis del objetivo de esta rama de la ciencia del derecho y de los textos positivos que surgen como consecuencia. En una primera época no se concebía una especialización, ni en razón de los actos jurídicos, ni en razón de las personas que se dedican a esta actividad. Como comenta Rocco, la magnífica adaptabilidad y flexibilidad del derecho privado general romano hizo innecesario un derecho particular para el comercio. De hecho, aunque en textos positivos aparecen normas que reconocen y regulan actos netamente mercantiles, no se consideraba como rama independiente o especializada. Es en la Edad Media, con la aparición de las corporaciones de diversa índole, y entre ellas las asociaciones de comerciantes, que aparecen los textos positivos específicos del derecho comercial. Como estas corporaciones tenían la facultad de redactar sus propios estatutos, se crearon los cónsules, encargados de proteger a los asociados y organizar y supervigilar mercados y ferias. Estos “cónsules” administraban justicia, decidiendo las contiendas que surgían entre los asociados, basándose solamente en la experiencia y la equidad. Fue entonces la “jurisdicción consular” la que estableció el principio de autonomía del Derecho Comercial, y dio origen a los estatutos o colecciones de fallos, de los que surgieron la mayoría de las instituciones o actos jurídico-mercantiles que existen en la actualidad (la matrícula de comerciantes, sociedades en comandita y colectivas, letras de cambio, el seguro, la banca, etc.) Tenemos, entonces, que la primera manifestación de derecho positivo mercantil se centró en el aspecto jurisdiccional (adjetivo), más que en las leyes sustantivas o de fondo aplicables, y la solución de los conflictos. En otras palabras, la norma positiva fue la que permitió que el rey o el señor feudal delegara su facultad jurisdiccional en los burgos o corporaciones. Pero el ejercicio de esta función jurisdiccional se basaba sólo en la experiencia, prudencia y la equidad, independiente de cualquiera norma sustantiva. Posteriormente, las fórmulas de comportamiento habituales se materializaban en “usos y costumbres mercantiles”, que fueron recopiladas y ordenadas por la autoridad. Ahora bien, esta normativa especial se aplicó exclusivamente dentro del cerrado marco corporativo, en el cual sólo podían desarrollar sus actividades artesanales y de intermediación quienes estaban vinculados con la respectiva organización profesional. “Los jueces y cónsules de comercio conocerán en todo proceso y controversia que en adelante se produzca entre comerciantes”. (Edicto de 1.563 para París). El siguiente paso notorio en la evolución del Derecho Comercial lo marca en Francia la “Ordenanza del Comercio”, también conocida como la “Ordenanza de Comercio de Colbert”, publicada el 23 de Mayo de 1673, y que sirvió de base a la parte relativa al comercio terrestre del Código francés de 1.807. Se innova al considerar por “ficción” comerciantes a quienes realizaban operaciones mercantiles, y no solamente a los miembros de una corporación profesional de comercio; se extiende la jurisdicción consular a todo el territorio del reino y sometió a ella, indistintamente, a comerciantes y no comerciantes respecto de ciertos actos netamente mercantiles, (como seguro, fletamento y letras de cambio). El gran problema surgió para someter a una jurisdicción común a los “mercaderes” miembros de la corporación profesional correspondiente, que gozaban de un fuero personal para ser juzgado por autoridades elegidas por ellos mismos, y a los no comerciantes, que pasarían también a ser juzgados por las mismas autoridades. Como consecuencia de la Revolución Francesa, se disolvieron las corporaciones profesionales, pero se mantiene la jurisdicción especial para comerciantes. El Código de Comercio francés, de 1808, sometió a los Tribunales de Comercio las contiendas relativas a obligaciones entre “negociantes, mercaderes y banqueros”, y del mismo modo conocerían de las cuestiones personales “por controversias relativas a actos de comercio”. O sea, definitivamente ahora conviven la especialidad “subjetiva”, inspiradora de toda la normativa positiva, con una especialidad “objetiva”. Hasta entonces, el Derecho Comercial se refería al mercader, al comerciante, y sólo en la Ordenanza de Colbert se daba a los cónsules jurisdicción sobre algún no comerciante sólo para un limitado número de actos de comercio. En cambio ahora, además de los asuntos entre comerciantes, los tribunales de comercio deben conocer de toda controversia relativa a actos de comercio. Surge entonces el problema de determinar qué se entiende por “acto de comercio”, lo que el Código francés soluciona enumerándolos, evitando con ello la dificultad de definirlos. En esta etapa de la evolución del Derecho Comercial, éste se vuelve primordialmente “objetivo”, abandonando las características subjetivas, corporativa o profesional. Asimismo, se forma un sistema paralelo al Derecho Civil, creándose una duplicidad de actos jurídicos y contratos (compraventa civil, compraventa mercantil; mandato civil, mandato mercantil; sociedades civiles, sociedades comerciales, etc.) La última etapa de la evolución del Derecho Comercial positivo parte en Suiza, en el año 1911, con la dictación de un nuevo Código Civil. En primer lugar, trata en forma unitaria contratos y obligaciones, incorporando normas sobre instrumentos negociables o sociedades, pero agrega o inserta un último libro: el Estatuto del Comerciante. Principales innovaciones:
Del derecho “subjetivado” del mercader profesional, miembro de corporaciones, propio del post feudalismo, y del derecho “objetivado”, que norma el acto de comercio, se pasa ahora al derecho del “empresario”. El concepto de “empresa” o “empresario”, necesario para abarcar los complejos sistemas productivos y de intermediación de la sociedad industrial moderna, comprende un elemento especial incorporado al profesionalismo en la actividad, es el elemento “organización”, la aplicación racional y organizada de capital y trabajo ajeno. Este elemento se consagra definitiva y positivamente en el Código Italiano de 1942. Este cuerpo legal también trata en forma unitaria los actos jurídicos, contratos y obligaciones, y define al “empresario” como aquel que “ejercita profesionalmente una actividad económica organizada para bienes y servicios”. Entonces, más que por comerciantes, el Derecho se vuelve a “subjetivar” por el “empresario”. La especialización deriva hacia este concepto. Así, conforme al Código Italiano, están obligados a registrarse, a llevar contabilidad, a someterse a un sistema especial de representación...etc. “los empresarios”, cuya actividad consista en: la producción de bienes y servicios; la intermediación en la circulación de bienes; el transporte por cualquier medio, y operaciones auxiliares de las anteriores, como bancarias, de seguros. Breve reseña de los “cónsules”.- Hemos visto que el nacimiento del Derecho Comercial como una rama independiente de derecho positivo provino de la "jurisdicción consular", esto es, de los estatutos de las corporaciones de mercaderes y la recopilación o colecciones de los fallos de los cónsules, al resolver los conflictos que se suscitaban entre los asociados. Sin embargo, la palabra "cónsul" no es original de esa época, ni corresponde a su concepto actual. Por ello, es bueno aclarar que los primeros "cónsules", eran los dos magistrados que ejercían la suprema autoridad durante la república romana y eran elegidos para ejercer su cargo por un año. Posteriormente, aparecen los "cónsules" a los que nos hemos estado refiriendo, encargados de organizar y supervigilar los mercados y ferias, que eran elegidos por los asociados de una corporación de mercaderes, debiendo proteger sus intereses, y que administraban justicia, resolviendo las controversias de los asociados, basados solamente en su propia experiencia y principios de prudencia y equidad. Pero actualmente, según lo define Couture, el cónsul es un “funcionario perteneciente al servicio exterior de la República que, actuando normalmente bajo la dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, ejerce en el extranjero funciones de carácter civil, comercial, notarial, administrativo, etc.”. (Eduardo Couture "Vocabulario Jurídico", pág. 169). O, definido desde el punto de vista del país en que ejercen los cónsules, son "los agentes o funcionarios públicos que las naciones comerciantes suelen tener en los puertos y plazas principales de las demás, con autoridad y facultades para favorecer y proteger la navegación y el tráfico que los de su nación hacen por aquellos parajes, y para componer las diferencias que ocurren entre los marineros y comerciantes de la misma que arriban a aquellos puntos" (Joaquín Escriche, "Diccionario Razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense", pág. 152). Por último, cabe señalar en esta breve reseña que la actividad de los cónsules, aparte de la reglamentación particular del país al que sirven, está organizada conforme a la "Convención de Viena sobre Relaciones Consulares", firmada en Viena el 24 de Abril de 1963, que fue aprobada por el H. Congreso Nacional en Septiembre de 1967, promulgada como Ley de la República mediante Decreto Supremo Nº 1.709 del Ministerio de Relaciones Exteriores de fecha 28 de Noviembre de 1967 y publicada en el ejemplar del 5 de Marzo de 1968 del Diario Oficial. IV.- RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.- Ningún aspecto del conocimiento humano puede considerarse absolutamente aislado. Por ende, el Derecho Comercial se vincula primeramente con las "ciencias económicas", que entre sus objetivos estudian el fenómeno "comercio". Asimismo, está relacionado con las "ciencias sociales" que, como la política económica o política comercial, estudian comportamientos y proponen ordenamientos para el mejor desenvolvimiento del comercio, lo que se traduce en normas positivas de Derecho Comercial. La "historia" y la "estadística" proporcionan la base sobre la cual se establece la evolución y práctica del "comercio" y, como derivado, del Derecho Comercial. Obviamente que son las "ciencias jurídicas" las que tienen con el Derecho Comercial una relación más íntima y evidente. Primeramente, "el derecho público" tiene estrecho contacto con sus diversas disciplinas: el "Derecho Administrativo" tiene injerencia en el Derecho Comercial a través de las normas que el Estado establece para fomentar, fiscalizar o facilitar el comercio, regulando bolsas, mercados, ferias, etc.; las medidas que adopta para proteger los intereses profesionales de los comerciantes (asociaciones o cámaras de comercio) o para supervisar o reglamentar, por medio de organismos administrativos, algunas actividades comerciales de mayor trascendencia (Fiscalía Nacional de Quiebra, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Banco Central, Consejo Monetario, Superintendencia de Valores y Seguros, etc.). También se relaciona con el "Derecho Penal", pues el Estado debe velar por el orden y seguridad ciudadanos y asegurar la sana convivencia y lealtad en sus relaciones recíprocas, mediante sanciones adecuadas, compatibilizando así los intereses privados de quienes realizan actos comerciales con los intereses generales de la colectividad. El "Derecho Financiero" (Aduanas, Hacienda Pública o Derecho Fiscal) está estrechamente vinculado a las características del comercio y su desarrollo, atento a las nuevas modalidades que él crea para obtener nuevos ingresos al Erario. En cuanto al "Derecho Internacional", tanto público como privado, como se verá más adelante, una de las fuentes más trascendentales del Derecho Comercial la constituyen principalmente los "Tratados Internacionales". El "Derecho Procesal", llamado también derecho adjetivo, fue precisamente el origen de un Derecho Comercial independiente, al establecerse por las corporaciones de mercaderes juzgados especiales y magistrados especializados, los cónsules, a quienes se les reglamentó el procedimiento para resolver las cuestiones entre mercaderes, antes de establecer normas positivas de fondo sobre los asuntos a fallar. No escapa tampoco a nuestra comprensión que todo derecho requiere de una acción para ejercerlo y de un órgano jurisdiccional que ampare dicha acción. Históricamente han existido tribunales especiales de comercio y, aunque en 1866 en Chile se suprimieron en las Cortes de Justicia los jueces especiales de comercio y los cónsules, encomendándose las causas de comercio a los jueces letrados ordinarios, el Derecho Comercial ha debido establecer normas especiales de prueba y procedimiento particulares, como los de quiebra, realizaciones de prendas especiales, etc. Pero es en el ámbito del "derecho privado" donde el Derecho Comercial está inserto, por lo que su vínculo más afiatado es con el "Derecho Civil".- Esta relación está expresamente consagrada en textos expresos, como el artículo 2º del Código de Comercio (que establece al Código Civil como texto supletorio) o el artículo 4º del Código Civil (que establece la especialidad y preferente aplicación del Código de Comercio frente al Código Civil). En otras palabras, están tan estrechamente vinculados, como si fueran hermanos siameses. Es por eso que ahora sólo enunciaremos el vínculo, pero a través de todo el estudio ulterior comprenderemos esta estrecha interdependencia en prácticamente todos los tópicos de nuestro estudio. V.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.- Ya vimos, al estudiar la evolución del Derecho Comercial, que éste nació subjetivado, clasista, destinado exclusivamente a los miembros de las corporaciones de mercaderes, que evolucionó a un derecho profesional, aplicable a los que ejercían la profesión de comerciante, aunque no estuvieran asociados, pero para todos aquellos individuos no profesionales, aunque realizaran actos de comercio, los contratos y obligaciones quedaban sometidos al derecho común. También se vio que, primeramente respecto de ciertos actos de comercio (seguro, fletamento, letras de cambio) en la Ordenanza de Colbert, y luego en forma amplia, el Derecho Comercial se fue objetivando, esto es, normando o aplicándose preferencialmente al acto de comercio más que a quien lo ejecuta habitualmente, y, por último, vimos que las tendencias de las legislaciones modernas son volver a subjetivar el Derecho Comercial, pero ahora con relación al empresario, el que ejercita profesionalmente una actividad económica organizada. Pero, conforme a la realidad de nuestra legislación, especialmente el Código de Comercio, podemos afirmar que sus principales características son: |
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