Acciones de exclusion de la vocacion hereditaria conyugal






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345. Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión.
Con relación a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los parágrafos 330 a 335.
346. Presupuestos de ejercicio de la acción.
Muchos autores equiparan la exclusión en la separación pro­visional con la exclusión en la separación de hecho; pero las situaciones son diferentes, porque también son diferentes los pre­supuestos de aplicación.

En la exclusión por separación de hecho son necesarios dos presupuestos: 1) la separación de hecho, y 2) la culpabilidad o la inocencia. La separación de hecho es un estado que habrá que demostrar como tal, y que difícilmente podrá ser demostrado con un instrumento público.

También en la exclusión por separación provisional son ne­cesarios dos presupuestos: 1) la resolución judicial de atribución del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en que el primero de estos presupuestos siempre podrá ser demostra­do por un instrumento público en que conste la decisión judicial.
347. Carga de la prueba.
El caso se presenta cuando, dictada la atribución del hogar conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de separación personal, uno de los cónyuges muere durante su tramitación.

En materia de separación de hecho, nosotros hacíamos una doble distinción, conforme a la menor o mayor duración de la separación de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divor­cio vincular. Esta disquisición carece de importancia en el tema que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso con­tradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero trascurso de los plazos. En la separación de hecho (con el fin de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decíamos que a los efectos de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge su­pérstite, los legitimados debían probar que había mediado una separación de hecho voluntaria entre los cónyuges superior a dos años, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtenía mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesi­dad de demostrar la culpabilidad.

Lo dicho no puede ser aplicado al tema que estamos desarro­llando, porque por más que hayan pasado dos años desde la atribución del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede apli­car los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por eso siempre habrá que probar la culpabilidad.

La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal es necesaria porque nuestra legislación sigue encuadrada en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separación.

Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es un principio básico en derecho civil, de gran aplicación en este supuesto. Si observamos cuáles son los criterios de preferencia para atribuír el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser ex­cluído de éste, por lo común, es independiente de la culpabilidad en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. ¿Acaso se podría presumir la culpabilidad de quien fue excluído del hogar conyugal para dar preferencia al grupo mayor, constituído por la madre y los hijos? ¿Se podría presumir la culpabilidad de aquel a quien no se le atribuyó el hogar conyugal para otorgárselo al cónyuge enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habrá que demostrar la culpabilidad mediante cualquier medio de prueba.
348. Medios de prueba.

A más de lo antedicho en el parágrafo 338, debemos agregar que son útiles todos los medios de prueba incorporados en el juicio de divorcio.

En este sentido, Zannoni expresa que "el ámbito de aplicación del art. 3575, en cuanto establece la exclusión hereditaria de los cónyuges «provisoriamente separados por juez competente», se ciñe a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la acción de divorcio caduca, los herederos podrán intentar excluir al supérs­tite probando que dio causa a la separación"16.

Por su parte, Lloveras y Assandri aclaran: "El análisis de la culpa en la separación provisional de los esposos, ordenada como medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separación per­sonal o de divorcio vincular, y también como medida previa o cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el análisis de las causas subjetivas mentadas para la separación personal y el di­vorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cód. Civil)"17.
349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuido.
Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el juez puede ordenar la atribución del hogar conyugal. El proble­ma se presenta cuando el cónyuge excluído de la sucesión del causante pretende seguir viviendo en ese bien y éste pertenece al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya porque se trata de un bien ganancial.

La cuestión estriba en determinar si el cónyuge supérstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido por los herederos.

Creemos que la atribución del hogar conyugal realizada por el juez del divorcio confiere, al cónyuge a quien se lo otorga, un mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluído una obligación personal de permitir que su ex esposo se mantenga en el que fue sede del hogar conyugal.

Estimamos que tal obligación no se trasmite a los herederos y, por tanto, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguien­tes consideraciones:


  1. Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo mar­camos al principio, la atribución del hogar conyugal responde a principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo familiar, cuyas características principales son la inherencia personal y la intransmisibilidad a los herederos, conforme a lo dispuesto por el art. 498 del Código Civil.




  1. Carácter asistencial a semejanza del derecho alimentario. Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se halla imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, cual es el mas necesitado de los dos cónyuges.

Este carácter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimentarias, y como éstas no obligan a los herederos, debemos concluir afirmando que la obligación del cónyuge excluido del que fue sede del hogar conyugal, de permitir que el otro continúe habitando en el, no se transmite a los herederos.
350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado.
Puede ocurrir que el hogar conyugal haya estado constituido en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, este deba ser atribuido a uno de los cónyuges18.

Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble alquilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribución del hogar conyugal, el cónyuge que contrató en carácter de locatario o sublocatario continúa en la ocupación del inmueble sede del hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales originarias no obstante el cambio del grupo conviviente.

En el caso de ocupación del inmueble alquilado, sede del hogar conyugal, por el cónyuge no contratante, se aplica analógicamente el art. 9 de la ley 23.091, y al cónyuge que pertenece en la vivienda debe considerárselo continuador de la locación por conformar el grupo conviviente19.

Ésta fue la conclusión a la que se llegó, por unanimidad, en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, en las cuales se dijo: “Debe otorgarse protección judicial al hogar conyugal aún cuando éste estuviere constituído en un inmueble alquilado. En caso de ocupación de ese inmueble por el cónyuge no contratante se aplica, analógicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse al cónyuge que permanece en la vivienda continuador de la locación, por conformar un grupo conviviente”.

Esta interpretación es unánime en doctrina en lo que atañe a la atribución del hogar conyugal durante el juicio de divorcio. Pero si en este último le es atribuido a la cónyuge el inmueble alquilado, y al morir el locatario original ella es excluída de su sucesión, ¿Pueden los herederos del locatario original pretender excluírla del inmueble en el cual funcionó el hogar conyugal?

Creemos que si a la cónyuge sobreviniente se le atribuyó el inmueble alquilado y se la consideró continuadora de la locación, a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en consecuencia, la continuación de la locación en su carácter de herederos, ni la exclusión de la cónyuge del que fue su hogar conyugal.

CAPÍTULO XI

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CÓNYUGE INOCENTE

II. INTRODUCCIÓN

351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil.
En el régimen del Código Civil y en el de la Ley de Matrimo­nio Civil, el cónyuge inocente del divorcio mantenía los derechos hereditarios en la sucesión del culpable. En el actual sistema ma­trimonial, el cónyuge separado judicialmente, el separado de hecho y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.

El tema fue motivo de evolución legislativa y jurisprudencial. Para comprender el régimen vigente conviene analizarlo en sus trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a los problemas que se generan en el marco de la legislación vigente.

La Ley de Matrimonio Civil no preveía la posibilidad de que el cónyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenían de su inocencia.

Antes de la sanción de la ley 17.711 se discutió si el cónyuge culpable del divorcio podía demandar al inocente frente a hechos reveladores de su inconducta moral, ocurridos después de dictada la sentencia de divorcio. La cuestión dio lugar a resoluciones con­tradictorias1, que provocaron un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital, en el cual se negó la posibilidad de intentar la nueva acción, basándose en que, decretado el divorcio, no cabía un nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada2. En con­creto, se dijo: "No es admisible la acción tendiente a alterar la calificación de inocencia de uno de los cónyuges, con respecto al divorcio ya decretado, en razón de hechos sobrevinientes o no contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alega­ción de tales hechos, a los efectos de privar al cónyuge inocente del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle".

352. Régimen de la ley 17.711.
A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar también la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a la del plenario. El artículo decía así: "Decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incu­rrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral poste­rior a la sentencia". La solución era plausible, pues no se trataba de pedir nuevamente un divorcio -que ya estaba decretado-, sino de obtener la declaración de culpabilidad del inocente.

Sólo cabía interponer esa acción en los casos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hipótesis con­cretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apre­ciación de los jueces la determinación de los actos de grave incon­ducta moral, como podían ser las agresiones contra el otro cón­yuge, la comisión de delitos deshonrosos, etc.3.

El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien había sido inocente en el divorcio consistía, para los fines hereditarios, en la pérdida de la vocación, aunque para el cónyuge sobrevi­viente no había propiamente pérdida de la vocación hereditaria -pues perder implica tener con anterioridad-, sino falta de vo­cación4.

En tal sentido, la jurisprudencia, cuando fallaba sobre el su­puesto de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, no declaraba la pérdida de la vocación hereditaria, porque no estando abierta la sucesión del cónyuge no mediaba interés. Al respecto, se dijo que "en el juicio de declaración de culpabilidad posterior al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posi­ble procesalmente declarar la pérdida de la vocación hereditaria en la sucesión del cónyuge, ya que por esa vía se ingresa a la inexistencia de un interés jurídico actual, conformando una cuestión abstracta"5. En igual sentido, se afirmó que "los prin­cipios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaración de pérdida de la vocación hereditaria en el juicio declarativo de culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que la sucesión -sea legítima o testamentaria- se abre con la muer­te del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311, Cód. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse"6.

A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad del cónyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el efecto consistía en la pérdida de la vocación hereditaria, las con­secuencias prácticas eran similares, porque, llegado el momento de la apertura del sucesorio, la cónyuge declarada culpable por el art. 71 bis carecía de derechos hereditarios.

Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema. de si los herederos podían continuar la acción del art. 71 bis cuando era intentada por el cónyuge culpable y durante su tra­mitación el actor moría. La cuestión radicaba en determinar si los sucesores podían continuar dicha acción, teniendo en cuenta, principalmente, que se trataba de una acción de familia en la cual el principio general es la intrasmisibilidad.

Si bien nosotros hemos sostenido que la acción de divorcio no puede ser continuada por los herederos, consideramos que en este caso sí puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio ya ha sido dictada y los sucesores tendrán que intervenir en la continuación del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de hechos que igualmente están habilitados para demostrar en el sucesorio conforme al párrafo final del art. 3574. Fundamental­mente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de eco­nomía procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reco­nocer una excepción implícita al principio de la intrasmisibilidad de las acciones de estado"7.

Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos

a probar, la continuación sólo compete a los herederos legítimos o testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cónyuge inocente o por exclusión de éste8; no así, por ejemplo, los acree­dores.
B) Declaración, en el sucesorio, de que el cónyuge inocente ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del cau­sante). Esta hipótesis presuponía la muerte del cónyuge decla­rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados en la exclusión hereditaria del cónyuge inocente podían probar, en el sucesorio, que éste había incurrido en actos de grave incon­ducta moral, para hacerle perder la vocación hereditaria. Aquí ya no se pretendía la culpabilidad en el divorcio del cónyuge inocente -pues el vínculo había desaparecido con la muerte del culpable-, sino, directamente, la pérdida de su vocación here­ditaria.

En este sentido, decía el art. 3574, párr. 2º, del Código Civil, introducido por la ley 17.711: "Empero, el cónyuge inocente per­derá cl derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen­tencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo más que aceptar la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia9.

Llambías10 y Borda11 consideraban que ese supuesto cons­tituía un caso de indignidad, aumentando así las causales de los arts. 3297 y ss.

En igual sentido se expidió la jurisprudencia, al decir: "El supuesto del párr. 2? del art. 3574 del Código Civil descansa sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetivi­dades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a una conducta de la cónyuge que lesiona el deber que ésta, según nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cónyuge, aun después de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial con la indignidad, sino al contrario"12.
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