Acciones de exclusion de la vocacion hereditaria conyugal






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315. Divorcio y reconciliación.
Producida la reconciliación entre los divorciados antes de la muerte del causante, ella no ha de generar ningún efecto con relación a la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, ya que el divorcio ha disuelto el vínculo matrimonial, que es lo que otor­gaba el título hereditario.

Disuelto el vínculo por el divorcio, aunque los cónyuges se hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en común, no renace la vocación hereditaria, salvo en el supuesto de que contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cód. Civil, establece: "La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio".
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda.
El art. 3576 bis del Código Civil preceptúa: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de sus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesión. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575".

La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la nuera viuda. La solución legislativa se funda en que el llama­miento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene del vínculo matrimonial. Disuelto el vínculo matrimonial por el divorcio, lógico es que cesen tales derechos hereditarios.
317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio.
Corresponde examinar qué efectos producen el divorcio vin­cular y la exclusión hereditaria conyugal en algunos aspectos re­lacionados con el fenómeno sucesorio pero, al mismo tiempo, independientes de éste.

A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Código Civil establece: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo in­mueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobre­pasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vo­cación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este dere­cho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir, con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue re­formada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho habitacional con el régimen de divorcio vincular.

Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayoría de la doc­trina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando me­diaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal38. Aun quienes consideraban que el derecho de habitación viudal era un derecho jure proprio, estimaban que se lo perdía en los casos de los arts. 3573, 3574 y 357539. Pero la mayoría coincidía en otorgárselo a la cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal, la cual, por otra parte, mantenía derechos sucesorios40.

Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir que a pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitando en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del art. 1277, Cód. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divor­cio vincular le acarrea la pérdida de su vocación hereditaria con­yugal. Cabe preguntarnos si también pierde el derecho a seguir habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.

Aun cuando la solución nos parece injusta, creemos que tal como está redactada la norma, no se puede admitir que el divor­ciado tenga derecho de habitación viudal, aunque entendemos que éste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: después del divorcio no se puede seguir hablando de "hogar conyugal" ni de "cónyuge supérstite", va que se deja de ser cónyuge, ni tam­poco de "concurrencia" de otras personas con vocación hereditaria, porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no se da ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma, por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otor­gado al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Código Civil.

Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la inten­ción del legislador de la ley 23.515 ha sido excluir de la herencia al divorciado; y cuando algún derecho le ha querido otorgar, lo ha dicho expresamente, como en el supuesto del cónyuge enfer­mo, cuyos gastos de recuperación constituyen una carga para la sucesión.

El problema de la vivienda y de la protección del hogar con­yugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cód. Civil, entre otros); sin embargo, las protecciones no fueron extendidas expresamente para después de la muerte, con lo cual creemos que no hubo intención del legislador de otorgarlas.
B) Estado de indivisión impuesto por el cónyuge supérstite. El principio de la división forzosa a pedido de cualquiera de los herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves perjuicios económicos sociales. De ahí que las legislaciones moder­nas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisión tem­poraria en forma más o menos duradera. En estos casos, los estados de indivisión pueden ser impuestos por el causante o por el cónyuge supérstite, o pueden provenir de convenios entre los coherederos41.

El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la indivisión peticionada por el cónyuge supérstite. Dicha norma establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un estable­cimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de

otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años. (...) Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la so­ciedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos".

Cabe preguntarnos si la divorciada supérstite puede solicitar la indivisión poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita. Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostenía que "el supérstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendrá derecho a pedir la indivisión, pues conserva, asimismo, vocación heredi­taria en la sucesión del causante" (art. 3574)42.

En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a la divorciada el derecho a pedir la indivisión poscomunitaria, ya que no conserva vocación hereditaria, no obstante el título de cónyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presu­puestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivi­sión de una herencia a la cual ella no tiene vocación.
C) Derecho de pensión. La ley 17.562 -completada por la ley 23.263- niega el derecho de pensión cuando los cónyuges se han divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad a la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sido decretado según el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo el derecho a pedir alimentos.

Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y no han sido reformadas después de ella. Como consecuencia de la inadecuación legislativa, se generan dudas sobre si el divorcio vincular hace cesar el derecho de pensión o se mantiene la misma solución que para la separación personal.

Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios, también acarrea la pérdida del derecho de pensión. En este sentido, expresa que "el divorcio extingue el derecho a pensión; así resultaría de la circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato des­pués del divorcio (art. 3574, párr. 4°, Cód. Civil, texto según ley 23.515), y de que la eventualidad de la pérdida del derecho a pensión está prevista entre los elementos a tener en cuenta para fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones del derecho a pensión son similares a las del derecho hereditario, y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de pérdida eventual del derecho a pensión que el divorcio vincular"43.

No compartimos la opinión anterior; al contrario, considera­mos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la pérdida de los derechos hereditarios no acarrea sin más la pérdida del derecho de pensión, el cual podrá ser otorgado al cónyuge ino­cente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los alimentos.

Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de pensión, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe, por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del derecho alimentario, que es el que más se le asemeja. Por tanto, en la medida en que el cónyuge divorciado vincularmente con­serva derecho alimentario, guarda también derecho de pensión.
II. CUESTIONES PROCESALES
318. Juez competente y fuero de atracción.
El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el del último domicilio del causante.

Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único he­redero, no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero, pues no resulta de aplicación el art. 3285, que consti­tuye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante. Ésta es la posición sostenida por el más alto tribunal de la Nación en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el cau­sante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse en el lugar del domicilio de aquél. El art. 3285 sólo fija la jurisdicción del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único aceptante de la herencia, pero no señala un principio distinto sobre la competencia judi­cial para el trámite sucesorio, que es la que resulta del último domicilio"44.

El proceso sucesorio ejerce el fuero de atracción sobre la excepción de exclusión hereditaria conyugal, aun después de que formalmente el fuero de atracción finalice. En efecto: se ha sos­tenido que el fuero de atracción finaliza con la partición e ins­cripción de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre si se trata de acciones que interesan a la relación sucesoria, como en el caso de inclusión de herederos preteridos, petición de he­rencia, nulidad de la partición, etc45. Dado que esta acción irá acompañada, generalmente, de una acción de petición de heren­cia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atracción si ha finalizado por partición.
319. Procedimiento: distinciones.
Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, an­te las cuales puede variar el procedimiento a seguir.

Puede ocurrir que el cónyuge divorciado se presente al suce­sorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento, anterior a la inscripción de la sentencia de divorcio. En este supuesto se pueden dar dos hipótesis: a) que logre la declaratoria de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos traten de excluírlo. Veámoslas:
a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos. Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herede­ros, la vía procesal adecuada es la incidental, pues, en principio, todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es posterior a la partida de matrimonio que se ha acompañado, no tendrá lugar la inclusión del divorciado en la declaratoria de herederos.

El proceso ordinario constituiría un desgaste jurisdiccional inútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y resguarda el principio de economía procesal. (Al respecto, ver el desarrollo del tema en el parágrafo 256.)
b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herede­ros. En esta hipótesis se puede buscar la exclusión hereditaria conyugal por vía del incidente de nulidad, del recurso de apela­

ción, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, solucio­nes, éstas, que fueron analizadas en el parágrafo 257.

Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurispru­dencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las modificaciones o reformas -con mayor razón la nulidad- de la declaratoria de herederos deben tramitarse por la vía ordinaria, hay casos en que es posible y conveniente, por razones de econo­mía procesal, apartarse de esa regla general y deducirlas en el mismo sucesorio. Así, por ejemplo, cuando el principio de bila­teralidad esté asegurado de manera tal que el derecho de defensa y la consiguiente garantía no resulten vulnerados, máxime si, como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos probatorios y de convicción que serían los necesarios para plan­tear y resolver la cuestión por separado; a lo que debe agregarse la circunstancia, también favorable a la no separación, del plan­teamiento de que no haya otras personas que pretendan tener derechos a la sucesión, con lo cual, prima facie, no se ocasionan perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que tengan o puedan tener el carácter de herederos"46.

Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona la inclusión de la cónyuge en la declaratoria de herederos no puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido por tal.

Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es una cuestión de orden público, por lo que resulta de ningún efec­to el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Pue­de sí reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposición patrimonial, que sí pertenece a la esfera del derecho privado y al efecto de la partición de bienes"47.
320. Sujeto activo.
Son sujetos activos los siguientes:

A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser en­tablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en el lugar de éste. El caso de con­currencia sería aquel en que la demanda la entablaran los hijos o los ascendientes que concurrieran a la sucesión con el cónyu­ge; o también podría ser intentada por los colaterales que en caso de no prosperar la exclusión se verían postergados por el cónyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demanda de exclusión se puede entablar la de petición de herencia.
B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos que tienen legitimación sean menores -supuesto de los hijos que concurren con la madre-, el ministerio pupilar puede pedir la exclusión haciendo uso de la representación promiscua que le confiere el art. 59, Cód. Civil, o también puede pedir la designación de un tutor especial para que represente los intereses del menor.
C) Acreedores. Como se trata de una acción de contenido pa­trimonial, puede ser entablada por los acreedores de los suceso­res que concurran con el cónyuge o que pretendan ocupar su lugar. Los acreedores, en este caso, actuarían por acción sub­rogatoria.
No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesión, quienes carecen de interés en ello, ya que pueden cobrarse de los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.
D) Ministerio fiscal. La intervención del ministerio fiscal ce­sa después de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no es parte en el incidente de exclusión promovido con posterioridad a ella48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusión heredita­ria si al excluir al cónyuge los bienes del sucesorio pertenecieran al Estado.
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