Acerca de la tensión entre el sistema de normas del derecho positivo y las valoraciones culturales de los pueblos aborígenes
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| El pretexto de esta empresa, que contaba con el apoyo de la población "blanca", era "llevar la civilización al desierto poblado de salvajes y eliminar los obstáculos que impedían el progreso de la Nación". El entonces ministro de Guerra argentino Julio A. Roca y su colega chileno emprendieron campañas militares conocidas como la "Conquista del Desierto" y la "Pacificación de la Araucanía" (22). En 1879 Roca partió con un enorme ejército de Buenos Aires y no se detuvo hasta la cordillera. Su victoria se debió a una brillante organización militar, excelentes armas de fuego y buen conocimiento del terreno, entre otras cosas, y a la viruela que en esos momentos asolaba a las tribus. Gran cantidad de mapuches huyeron a Chile, pero allí fueron muertos o sometidos por el ejército chileno, que venía realizando su propio avance. Sucesivas campañas militares, hasta 1885, lograron dominar a los últimos rebeldes. Cada Nación se apropió de las tierras conquistadas. El gobierno chileno las remató, dejando a los mapuches encerrados en reducciones, pequeños espacios que terminaron cercados por las alambradas de los estancieros. Las tierras argentinas fueron entregadas a quienes habían financiado la empresa, a los que habían participado en las campañas (normalmente los soldados vendían pronto sus parcelas a los acaparadores), y el resto fue rematado o cedido a colonos y comerciantes. Algunos caciques obtuvieron terrenos para ellos y sus tribus; otros terminaron prisioneros en Buenos Aires o en la isla Martín García. VII. LOS PUEBLOS ABORÍGENES DE LA PROVINCIA DE TIERRA DEL FUEGO Los selknam ("gente del norte") u onas, como los llamaron los yámana a estos vecinos del norte y noroeste con quienes compartieron el actual territorio de la provincia de Tierra del Fuego, desarrollaron su identidad y su patrimonio cultural exclusivo. El territorio selknam estaba dividido en porciones llamadas haruwen ("tierra"), en cada una de las cuales vivían grupos ligados por parentesco, a quienes pertenecía su uso, debiendo los demás solicitar permiso para transitarla o cazar en ésta (23) (nótese en este aspecto una variedad del derecho real de servidumbre de estirpe romanista). Existían ciertas condiciones bajo las cuales la territorialidad se levantaba completamente, por ejemplo cuando en las playas varaba una ballena. Cuando esto ocurría acudían grupos de indígenas que habitaban en lugares muy distantes para aprovechar la carne, grasa y quizás hasta los huesos allí disponibles. Resulta claro que éste era un acuerdo económico, y no exclusivamente político, ya que el levantamiento de los límites territoriales ocurría cuando existía exceso de comida (24). Los selknam vivían en pequeños grupos formados por unas pocas familias, los que usualmente no sumaban más de veinticinco a treinta individuos. Estos grupos utilizaban una estrategia de alta movilidad para explotar los diversos recursos que estaban distribuidos en forma relativamente homogénea en el espacio que habitaban. Todos los estudios realizados al respecto coinciden en que una alta movilidad residencial era fundamental para el funcionamiento de la sociedad selknam. Toda evidencia muestra que estos indígenas pasaban pocos días en cada campamento y que se trasladaban varias decenas de veces por año. Efectivamente, ninguno de los sitios en que habitaban pudo ser usado más que unos pocos días, a lo sumo, semanas, lo que obliga a pensar en numerosos desplazamientos de los grupos humanos que los utilizaban. Algunos análisis sugieren que podían realizar hasta sesenta traslados residenciales por año, lo que significa que como promedio cambiaban de campamento cada seis días; por ello el sacerdote Gusinde afirmaba que "... al partir, toda familia deja en pie el armazón de la choza que construyó o utilizó", pues podía volver a servir para ellos, o para otros. Se han anotado numerosas características físicas relacionadas con el tipo de vida que llevaban estos aborígenes: "Los viejos (...) sobre los brazos, cerca del hombro tienen callosidades debidos al uso de la correa que empleaban para llevar sobra las espaldas buena parte de lo que constituye el haber de la familia" (25). A partir del siglo XVI por lo que ellos denominaban su territorio marino comenzaron a transitar barcos europeos de todas las nacionalidades. A guisa de ejemplo se recuerda que en el año 1883 el buque de la marina real inglesa "Beagle", al mando de Fitz Roy, se encontraba en territorio ona; a bordo viajaba el célebre naturalista Charles Darwin (1809/1882) (26)(27), y en nuestras tierras americanas tomaría datos de los seres orgánicos para aportar a la teoría de la evolución de las especies; en claro reflejo de su ideología de pertenencia se expresó respecto de los yámana del siguiente modo: "Parece imposible que el Estado político de Tierra del Fuego pueda mejorar en tanto no surja un jefe cualquiera provisto de un poder suficiente..." y "(...) por otro lado es difícil que surja un jefe mientras todos los pueblos no adquieran la idea de propiedad que les permita manifestar superioridad y acrecentar poder". El otro tema a tener en cuenta a la hora de analizar los relatos de los primeros contactos entre dos pueblos es el de la representatividad que puedan tener esas primeras observaciones. No debe extrañarnos que cuando se encuentran por primera vez representantes de dos sociedades tan diferentes, como lo eran la europea y la indígena americana, exista un elemento de asombro y maravilla en esas experiencias. Desde mediados del siglo XIX evangelizadores anglosajones se instalaron en el país yámana, y a partir de 1884 uno de sus asentamientos pasaría a ser la actual capital (Ushuaia) del entonces territorio nacional, hoy provincia de Tierra del Fuego. Con ello queremos significar que muchos europeos y algunos criollos se fueron convirtiendo en estancieros (28); entretanto, y por muchos de los motivos que aquí reseñamos, hacia el año 1986 en el archipiélago fueguino quedaban apenas unas decenas de yámanas en la isla Navarino (hoy Chile). Algo similar ocurrió a sus parientes y vecinos de las islas del noroeste, los alakaluf, de los que no queda ni siquiera un centenar en Puerto Natales (Chile). En los siglos XVIII y XIX a los balleneros noruegos, se sumaron los anglosajones cazadores de pingüinos y los loberos norteamericanos y a fines de 1880 entre los selknam y los hausch (sus parientes localizados en la hoy Península Mitre de la isla) sobrevivían alrededor de 4000 personas. Por entonces, los europeos comenzaban a quedarse, pero aún así los aborígenes en bandas seminómades recorrían su extenso territorio compartido, con paraderos propios para su industria y solidaria obtención y distribución de recursos. Habiendo desertizado de naturales la Pampa y la Patagonia sobrevino la desaparición de los grandes cacicazgos, y ello estuvo ligado a la derrota y desintegración cultural de las comunidades indígenas libres. La pérdida de la tierra es otra de las consecuencias más gravosas, si no la más terrible, de la Conquista del Desierto. La ocupación de su territorio por parte de los europeos los obligó a abandonar sus casas comunales y dispersar sus pequeñas ruka para evitar los secuestros o reducción, o esclavitud, y organizarse en confederaciones para la defensa, llamadas wichan-mapu, de las que existieron varias (29). A partir de 1880 y los años consecutivos la reducción del espacio disponible para los aborígenes fue concretada mediante su desplazamiento hacia los bosques sureños, concentrándose demasiados individuos en espacios muy pequeños, acercándose cada vez más a las costas de los lagos Yehuin y Fagnano; considerando que ahora esos grupos permanecían en sus campamentos durante períodos más largos que los acostumbrados, y que cuando se trasladaban sólo recorrían cortas distancias, se puede comprender el efecto que producían sobre la fauna local. Esta situación de aglomeración probablemente contribuyó en gran medida a la intensificación de un proceso de matanzas entre distintos grupos selknam que fue característica del siglo XIX. En Chile durante el gobierno de la Unidad Popular (1970/73) el pueblo mapuche se beneficia con el inicio de restitución de tierras y la promulgación de la ley 17729, de septiembre de 1972, que consagraba la "comunidad indivisa". Mientras que, seguidamente, el decreto ley 2568, firmado por Pinochet el 22/3/1979 en Villarrica, modificó la legislación anterior, consolidando las usurpaciones de tierras perpetradas con anterioridad a 1977, despojó de sus propiedades a los mapuche arrendadores y revocó la medida a través de la cual el proceso de división sería voluntario y sólo a pedido del ciento por ciento de los miembros de la comunidad, razón por la cual esta nueva norma jurídica empeoró considerablemente la situación del mapuche frente a la tenencia del suelo, la propiedad comunitaria y el derecho a usufructuar la tierra que ancestralmente le pertenece (30). Respecto de los mapuche argentinos, éstos han sufrido desde su reducción a fines el siglo pasado políticas de radicación similares. En 1964 se sanciona en Neuquén el decreto provincial 737 Ver Texto, a través del cual se establecieron dieciocho reservas y se otorgó un promedio de 10.000 hectáreas por agrupación, revocando de esta forma anteriores resoluciones de ocupaciones precarias. Se pretendió así dar comienzo a la reorganización definitiva de las agrupaciones indígenas en la provincia argentina de mayor concentración araucana (31). VIII. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD Los mapuches reconocen la herencia por línea paterna de los derechos usufructuarios de la tierra de una reducción, aun cuando en ocasiones pueden disputarse. Normalmente el título de una reducción se otorgaba al jefe; idealmente, al más anciano del núcleo familiar de la residencia, y el gobierno chileno trataba en lo posible de repartir los terrenos entre la comunidad de la reducción de acuerdo con su cantidad y la estimación de la productividad del suelo. Desde la inauguración del sistema de reducciones aparecieron una serie de factores que trastocan el uso del suelo, la orientación económica, los derechos de herencia y otras consideraciones similares. Uno de los factores, posiblemente el más complejo, que se está generalizando en las zonas indígenas es el aumento poblacional mapuche y la presión sobre los recursos del suelo. Muchos mapuches se han alejado de las reducciones para buscar trabajo dentro de la sociedad chilena y argentina. Éstos se dislocan del trabajo diario de la reducción y se desentienden de los detalles del problema de ajuste entre las fuerzas sociales mapuches y chilenas. Pero siempre mantienen los fuertes lazos emotivos con que viven en las reducciones y forman parte de minorías mapuches en las ciudades y pueblos chilenos (32). Bajo la ley chilena estos emigrados tienen derecho a participar en la herencia de las tierras de la reducción, especialmente cuando la primera está destinada a ser dividida legalmente en una serie de parcelas y a disolverse como comunidad corporativa de reserva. Asimismo, y entre los propios mapuche, en la zona fronteriza sur de la cordillera de los Andes es muy difícil distinguir cuántos de éstos se consideran argentinos y cuántos chilenos. Actualmente la gran mayoría de los mapuche viven en áreas rurales desfavorables para la producción agrícola, aislados en zonas montañosas o dispersos en tierras áridas, generalmente alejados de los centros urbanos. Conservan en su mayoría en la Argentina el sistema tradicional de tenencia precaria de la tierra y explotación colectiva de los suelos, aunque en muchos casos resulta frecuente la subdivisión de las parcelas (33) que conduce a la producción agrícola-ganadera minifundista, combinada con el trabajo artesanal, según las posibilidades de comercialización de la zona. La estrechez de sus tierras, los escasos medios de producción tecnificados que poseen, el régimen de comercialización de sus productos y el desamparo crediticio al que están sometidos, entre otras características, llevan actualmente a las comunidades mapuche a perpetuarse en una economía de subsistencia (o de escaso excedente, generalmente de mala colocación) y a vivir en condiciones objetivas de sobreexplotación respecto del resto del campesinado no-indígena de la zona. Los mapuche argentinos han sufrido desde su reducción, a fines del siglo pasado, políticas de radicación similares a la chilena. En 1964 se sanciona en Neuquén el decreto provincial 737 Ver Texto, según el cual se establecieron dieciocho reservas y se otorgó un promedio de 10.000 hectáreas por agrupación, revocándose de esta forma anteriores resoluciones de ocupaciones precarias. Se pretendió así dar comienzo a la reorganización definitiva de las agrupaciones indígenas en la provincia argentina de mayor concentración araucana. No obstante, el cumplimiento parcial de esta legislación, su incorrecta instrumentación y la calidad de las tierras otorgadas determinaron la permanencia del conflicto y la persistencia hasta el presente de numerosos litigios irresueltos respecto de la tenencia del suelo. Ya desde 1973 un informe del Instituto de Promoción Social de la provincia expresa respecto del decreto 737 Ver Texto: "De esta manera se obligó a un grupo étnico a vivir en tierras ineptas, donde las unidades económicas no existen por las características del suelo, las dimensiones de la tierra, la falta de preparación y orientación previa y continua de los individuos comprendidos dentro de este sistema" (34). Al año 2001 eran 32 las agrupaciones mapuche, pese a estar reglamentadas sólo dieciocho. Por otra parte, la tercera parte del total de las explotaciones de la provincia son mapuche, y retienen, sin embargo, apenas el 5% de la tierra. Si se analiza esta situación por departamento, se observa que salvo las explotaciones precordilleranas de Aluminé y Ñorquin, el resto de las unidades productivas indígenas están localizadas en suelos ineptos, casi desérticos, careciendo de sistemas de riego y forraje permanente. Dado el carácter de unidades productivas de la zona, los grandes terratenientes ausentistas, en su mayoría dedicados en explotaciones extensivas a la cría de ganado, contratan personal asalariado fundamentalmente en los momentos "pico" de producción, zafra lanera principalmente. Los indígenas, más que ninguna otra economía regional argentina, completan los precarios beneficios de sus diversas explotaciones, vendiendo temporalmente su fuerza de trabajo. IX. GRUPOS FAMILIARES DE DESCENDENCIA LINEAL Y RESIDENCIAL La patrilinealidad y la patrilocalidad son principios integrativos básicos en la sociedad mapuche. Esto radica en que la mayoría de los parientes masculinos más cercanos viven juntos y trabajan armónicamente en grupos claramente definidos. Su acción puede analizarse a nivel de la familia, del linaje y de la comunidad de reducción. Para decirlo brevemente, la línea paterna trata sobre materias de propiedad y de herencia de status y reglas de un matrimonio legal, entre otros aspectos. Por ello la residencia en común sirve para integrar a todos los miembros de una reducción y, en sentido regional, a los miembros de varias reducciones, integrándolas por matrimonios endogámicos, o a través de asuntos de cooperación económica. La residencia en común simplifica la integración de linajes no relacionados y de todos los miembros afiliados y conectados al núcleo de estos linajes. En todos los casos se puede decir que la descendencia se remonta hasta los ancestros de alguna importancia social. En general, los ancestros de poca importancia son olvidados genealógicamente, o sus características confundidas con las de otros antepasados, formando personajes compuestos. Los dos antepasados más importantes de cualquier núcleo de parentesco residencial son el fundador del linaje total, el que tiene una enorme significación moral y ritual como vínculo entre sus herederos y los dioses, y su sucesor, el jefe original de la comunidad de reserva, que es el que tiene significación tanto ritual como económica para sus miembros (35). Remontándose al jefe original, ello es suficiente para revalidar los derechos de uso de la tierra; y luego desde este jefe hasta el fundador del linaje total, se establece la unión mística con los dioses mapuches. Por ello podemos encontrar el baluarte religioso, económico y político de la sociedad mapuche en el contexto del sistema de linaje. Hay muchas razones para creer que los linajes, como los grupos corporativos, son en gran parte un producto de la vida en las reducciones y de las condiciones de paz. La inmovilidad en las reducciones fue la causa de que aumentara el número de miembros locales. Llegó a ser de vital importancia para estos miembros el poder remontar su descendencia hasta el fundador original, o al jefe de la reducción, para poder así hacer valer sus derechos del suelo de la reducción. Los hechos que se ventilan en el fallo en análisis no innovan en lo más mínimo, puesto que las evidencias disponibles en la literatura etnográfica y en los relatos de los viajeros muestran, por otra parte, que las situaciones violentas entre distintos grupos aborígenes ya existían, y que se relacionan principalmente con la violación de límites y la intrusión en territorios ajenos. Estos conflictos armados causaron la pérdida de muchas vidas y fueron factores decisivos en la ulterior desintegración de la sociedad. Por ello cuando se enfrentaron con el contacto europeo primero se dispersaron y posteriormente reaccionaron con una dramática reducción poblacional autoinducida, y por ese motivo parece poco probable que la misma fuera un resultado exclusivo de la guerra interna. También otros factores internos y externos debieron estar operando conjuntamente. Otra cuestión que reflota el decisorio que comentamos es que la instalación de las estancias planteó definitivamente el escenario para un abrupto cambio en la percepción de los territorios por parte de los aborígenes. Éstos ya no podían utilizar normalmente los senderos tradicionales, porque los alambrados que parcelaban el espacio los interrumpían. De modo que comenzaron a extenderse por la patagonia grandes rebaños de ovejas, los que se iban redistribuyendo en las distintas estancias. Estas ovejas entonces efectuaban una ocupación efectiva de grandes territorios y, por otra parte (36), competían activamente con el guanaco por las mejores pasturas, y estos últimos animales fueron parcialmente desplazados hacia territorios cada vez más sureños. Bajo estas condiciones la caza de ovejas por parte de los aborígenes fue algo así como inevitable, dado que para ellos no existía la propiedad privada de los animales. Y es por ello que, en armonía con la idea que destilaba la fórmula del art. 67 Ver Texto inc. 11 del texto originario de la Constitución, y a efectos de preservar las fronteras, los estancieros no hicieron otra cosa que contratar gente para que los mantuvieran fuera del terreno de las estancias. El gobierno de Chile inició una estrategia de expansión a partir del año 1883, la que fue prontamente imitada por la Argentina. Chile estaba entregando tierras para explotación ganadera. En la Argentina se adjudicaron las tierras originalmente entregadas a Jullius Popper (37), y se fundó la primera estancia del lado argentino de la isla Grande. Ocurre que en el año 1897 se introdujeron en el país enormes cantidades de ovejas a la isla, para su redistribución, al mismo tiempo que el gobierno argentino realizaba grandes ventas públicas de tierras. Hacia el año 1902 el norte de la isla del entonces territorio nacional de Tierra del Fuego ya estaba en directo contacto con el canal de Beagle, a través de senderos de montaña abiertos por Lucas Bridges (38), hijo de un misionero anglicano instalado sobre el canal, quien trabajó trasladando las ovejas -vistas por los indígenas como "el guanaco blanco"- a las estancias, contando a esos fines con colaboración de los mismos aborígenes. Para el año 1914 se menciona la existencia de por lo menos 700.000 ovejas (39) en la isla. Esto implicó que las estancias se constituyeran nuevamente en centros de contacto y conflicto con los indígenas, que precipitaron respuestas violentas hacia los mismos. Ante la crudeza de los relatos que llegaron al territorio ubicado al sur del estrecho de Magallanes, el gobierno de Chile mandó contingentes de soldados a Bahía Porvenir a fin de controlar la situación. Por distintas vías los medios periodísticos chilenos, especialmente entre los años 1890 y 1891, se hicieron eco de la situación, y esto seguramente apresuró el intento de contener la creciente violencia. Efectivamente, los indígenas capturados eran enviados a la isla de Dawson, donde eran internados en las misiones salesianas. Desde el año 1925 en adelante la vida de estos aborígenes se desarrolló básicamente en las estancias y, finalmente, en Río Grande y Ushuaia. Algunos se trasladaron al continente, a Punta Arenas (Chile) o a Río Gallegos, a Esquel y hasta hubo quien llegó a la provincia de Buenos Aires. Para el año 1912 un informe del gobernador de Tierra del Fuego, Fernández Valdés, menciona que varios aborígenes cuentan con una ocupación concreta, que no es otra que amansar y domar caballos. Con esta especialización hacían recorridos de estancia en estancia, según la oferta de trabajo. Estos recorridos en nada se parecían a los antiguos circuitos de caza. Entonces, para comienzos del siglo XX los estancieros ya no sentían la necesidad de deportar indígenas, pues los escasos grupos que vivían en los bosques, o aquellos concentrados en las misiones o escapados a las estancias, no constituían una amenaza. Bajo estas condiciones, los aborígenes comenzaron a explotar el espacio de una manera diferente, con los consecuencias que veremos a continuación. Así comienzan a caminar por el abismo de la desintegración cultural: el fantasma del exterminio, la prisión, el confinamiento en colonias primero y reservas después, los traslados y relocalización en lugares extraños y distantes de su tierra natal, la incorporación forzada de nuevos hábitos y formas de vida, con la consiguiente supresión compulsiva de las costumbres familiares, y epidemias. X. EL FALLO Al respecto y entrando de lleno en el análisis de la cuestión planteada, la Cámara de Apelaciones del Noroeste de Chubut, en adelante, CANO., ha resuelto confirmar en cuanto ha sido materia de recurso la resolución dictada por el juez de instrucción por sent. 131 del 1/11/2002, con los siguientes fundamentos: "...cabe advertir que este cuerpo ha señalado con anterioridad que entre las facultades del actor civil está la de reclamar medidas cautelares y restituciones, sin limitarlas a determinado estadio procesal". También se dijo que si bien "en un elevado número de supuestos será necesario o conveniente resolver, previo al dictado de dichas medidas, la situación procesal de los imputados, ello no quita que en aquellos casos en los que los hechos puestos a conocimiento del juez instructor lo justifiquen, las mismas puedan ser ordenadas sin tal resolución". La primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor civil, ordenando, en consecuencia, la restitución del inmueble identificado como lote 134 de la Colonia Pastorial Cushamen, de una superficie de 625 hectáreas, al Sr. José V. El Khazen, procediéndose al lanzamiento de todas las personas existentes en el lugar, previa contracautela, fijada en la suma de $ 10.000. En lo relativo a su derecho, el Sr. El Khazen lo acredita principalmente mediante un título de propiedad, el que fuera originalmente de Abraham Breire y luego transferido a Heinkel El Khazen (40)(41). Contra tal resolución el defensor particular del Sr. Mauricio Fermín, civilmente demandado, interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio, afirmando en primer lugar: a) que existe una doble instancia sobre la misma materia, en sede civil y en sede penal, lo que contraría elementales principios del proceso; y b) que está en juego el convenio 169 de la OIT. relativo a los pueblos indígenas, ratificado por ley 24071 Ver Texto , de rango superior a las leyes según nuestra Constitución Nacional, el que, previa contestación de los traslados de rigor, es resuelto negativamente mediante sent. 74 del 1/7/2003, concediéndose la apelación subsidiaria. Conforme se desprende de las constancias tenidas a la vista por el sentenciante, incidente de medida cautelar 2662-150-2002, "Sarquis, Héctor A. y Márquez Cristina, querellantes particulares y actores civiles", y causa 2061-13-2000, autos "Macayo, Gustavo s/reposición, causa Fermín Mauricio" (expte. 118-03 de la CANO.), los aquí querellantes y actores civiles señalan que "la medida cautelar materia del presente fue solicitada en el año 2000, razón por la cual no comprenden la demora en dictarla, teniendo en cuenta que se han aportado elementos que acreditan con el grado de certeza requerido, que Fermín es autor del delito de usurpación previsto en el art. 181 Ver Texto CPen.; máxime que en la causa principal luce un escrito que suscribieran los miembros de la comunidad de Vuelta del Río, en el que en ningún momento se niega la ocupación del Sr. Fermín se encuentre dentro del lote 134 de la familia El Khazen". Agregan que "... ellos [la comunidad] aducen otro tipo de derechos sobre la tierra, materia ésta que se dilucidará en el contexto de la acción reivindicatoria que tramita por ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de esta circunscripción". De la testimonial colectada se desprende que los dos testigos propuestos han sido contestes en afirmar que la vivienda construida por Fermín se hallaba ubicada en las tierras de El Khazen, padre del ahora denunciante. A fs. 4 vta. del mentado incidente obra el dictamen del Ministerio Fiscal respecto de la procedencia de la aludida medida, habida cuenta de que ha quedado acreditado que el denunciante es titular del lote en cuestión y que Fermín se encuentra ocupando el mismo, aunque su conducta no sería dolosa. A su turno, la defensa argumenta que la ocupación de Fermín dista de ser a título individual, sino que lo hace comunitariamente, ya que pertenece/n a la Comunidad Mapuche Vuelta del Río, a la que le ha sido reconocida la personería jurídica por el Estado tanto Nacional como provincial. Que la ocupación a título comunitario surge del informe social respectivo, como así tambíen del informe del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas y de las testimoniales citadas, señalando que "...este modo de vida está reconocido expresamente por nuestra Constitución Nacional en su art. 75 Ver Texto inc. 17 y por la provincial en el art. 34 Ver Texto , como que cuenta con autorización suficiente de la comunidad, para establecerse allí definitivamente". Dice también que la ocupación data de ocho años, que desde el año 1994 la Sra. Urbelinda Jones (cónyuge de Fermín) tiene registrada su señal en el Juzgado de Paz El Maitén, habiendo denunciado como la tierra donde está su rebaño al lote 134 y realizado cada año el Censo Ganadero siempre reconociendo la ocupación del lote 134 de la Colonia Aborigen Cushamen (42); ello descarta -dice la defensa- toda clandestinidad o dolo, ya que quien pretende ocultarse -como tantas veces se ha dicho- no declara su ocupación públicamente. "Que el Ministerio Fiscal ha pedido el sobreseimiento de Fermín, por lo que la cuestión ha de resolverse en sede civil, como que debió solicitarse en dicha sede, que es la vía amplia elegida por la actora para hacer valer sus derechos, toda vez que la cuestión se está ventilando en el fuero civil, mediante la acción reivindicatoria promovida por El Khazen, en la cual se dirá en forma definitiva acerca de su derecho a poseer y la propiedad de la tierra. "Ha de decirse entonces que la causa en la que se investiga el posible delito de usurpación se encuentra en trámite, toda vez que el dictamen fiscal por el cual se solicitó su sobreseimiento ha sido declarado nulo por el juez de instrucción, como así también el auto de elevación a juicio, no siendo posible afirmar en la actualidad que se haya cerrado la investigación del delito". La minoría disidente, en el entendimiento de que se ha afectado el debido proceso, con la consiguiente lesión a la garantía constitucional de defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto CN. y 44 Ver Texto Const. prov. [LA 1994-C-3809]) y del orden público procesal: "...en disidencia con la mayoría del tribunal, voto por la negativa solicitando se deje sin efecto la medida". En refuerzo de ello, afirma que la medida cautelar de restitución del inmueble en las condiciones que se desprenden del mentado decisorio pone en crisis todo el sistema de protección posesoria establecido por el Código Civil (art. 2468 Ver Texto ), desnaturalizando, además, el objeto de la acción civil que el Código Penal permite acumular a la acción penal (art. 29 Ver Texto ), quedando por tanto excluidas las acciones reales y las demás acciones personales. "Desde esa óptica, y encontrándose la acción civil en sede penal limitada a la resarcitoria, nada tiene que ver la cautelar dispuesta por el a quo, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una indemnización por daños y perjuicios, sino que apunta sin rodeos a producir efectos reales (restitución de un inmueble) por una vía procesal que no es la idónea y en una sede que no es la apropiada". Más allá de si ha sido adecuada o no -conforme a los hechos debatidos- la cautelar confirmada, en especial lo argumentado para su procedencia en cuanto a la concurrencia del requisito del peligro en la demora, presente en el caso, a través de la privación del uso y goce de las tierras que el actor civil posee mediante título de propiedad y la suspensión de los efectos del hecho denunciado, mientras tramita el juicio criminal, las nuevas nociones de pluralismo político, étnico y cultural han generado una concienciación respecto de la necesidad de dirigir la mirada hacia estos sectores marginados de la comunidad nacional, en una profundización de la democracia reivindicatoria de la igualdad no sólo formal, sino también sustancial. XI. DISCUSIÓN FINAL Y CONCLUSIÓN. RESUMEN Y ENCADENAMIENTO DE FACTORES Los primeros contactos entre indígenas y europeos fueron escasos y muy intensos y, desde su comienzo, plantearon una situación profundamente negativa para los mismos. De manera que confluyen múltiples factores: matanzas, superposición de territorios de caza, presiones culturales, epidemias, circunscripción espacial, deportación, guerras internas, hacinamiento en misiones, guerras demográficas. La causalidad circula de manera compleja a través de todos ellos. Resulta muy difícil decidir el orden en el que actuaron y, en algún sentido, su importancia relativa. Pero hay una cosa que resulta clara, y es que fueron propiciados por la colonización sedentaria. Por lo tanto, se puede sostener que la guerra interna era una concausa desde antes de que se iniciaran los contactos con los europeos, pero también se puede defender el hecho de que se incentivó notablemente una vez iniciados los mismos. No conocían la dominación externa, ni el sometimiento de un pueblo por otro. Si a esto se agrega la fuerte preponderancia telúrica que se observa en la cosmovisión mapuche, se comprenderá entonces que para el pueblo aborigen el advenimiento del huinca entrañaba en principio y fundamentalmente un solo peligro: la ocupación del nelfun mapu ("la tierra de nosotros") (43). Si bien el análisis de la situación específica de explotación económica del pueblo mapuche está sobredeterminado por el fenómeno de la discriminación étnica, e implica, por lo tanto, muchos otros factores, se expresa principalmente a través del problema de la actual estrechez y el escaso rendimiento de la tierra y de las causales históricas que los provocaron. La inexistencia de una legislación especial para aborígenes que contemple y favorezca la situación diferenciada en que se encuentran sus tierras, en lo referente al otorgamiento de títulos de propiedad, ya sean colectivos o individuales (44), ha provocado reclamos permanentes de la organizaciones indígenas nacionales e internacionales, reunidas en diversos congresos y parlamentos a esos fines. Estos reclamos frente a la usurpación sintetizan el atropello que en forma permanente se ejerce contra el derecho inalienable que tiene todo pueblo, al igual que todo individuo, de asentarse y disponer del suelo que lo sustenta. En este caso, la tierra que le pertenece y el derecho de erigir en ella una vivienda digna, o de migrar si esto conviniera a sus intereses. Para los aborígenes la tierra es la vida y adquiere carácter sagrado, como todas las cosas que conocen, valoran y aman; tenerla implica mucho más que poseer un territorio. La tierra es el piso existencial desde el cual se conectan con todos los seres vivos, el universo y las fuerzas que lo habitan, de modo que perderla significa poner en riesgo su propia identidad. Por ello en nuestros días esa reivindicación es para ellos la primera y más profunda. NOTAS: (1) Hernández, Isabel, "Los mapuche. Indígenas de la Argentina", 2001, Ed. Galerna, "Búsqueda del ayllu". Estos obstáculos en la capacidad de organizarse y autorrepresentarse ante la sociedad nacional son un efecto de la discriminación social velada, que por una lado invita a las poblaciones aborígenes marginadas a incorporarse a la vida nacional y a participar de sus decisiones en los más diversos planos y por otro reprime o corrompe, según los casos, a los más débiles embriones de la organización indígena. Embriones de organización política que desde la formación de las Naciones hasta nuestros días fueron surgiendo y desapareciendo intermitentemente, pero que en sus cortos períodos de vida esgrimieron el legítimo derecho de todo pueblo de ser representando políticamente ante el Estado a través de organismos que expresaran sus necesidades (arts. 2 Ver Texto y 15 Ver Texto Declaración Universal de los Derechos Humanos [LA 1994-B-1611], ONU., 1948), defendieran sus intereses o simplemente definieran su presencia como etnia dominada, frente a la sociedad nacional, visualizada en la mayoría de los casos como etnia dominante y obstaculizadora del cumplimiento de esos mismos derechos. Es obvio que casi ningún sector de la sociedad civil a nivel de discurso, ni en forma explícita, se reconocerá a sí mismo segregador de los grupos aborígenes; por el contrario, es probable que abunden en general las declaraciones que adhieren a los objetivos de la legislación del Estado en materia de integración igualitaria del indígena a las Naciones. Paralelamente, y mientras la marginación del indio continúe siendo una realidad, el fenómeno de la discriminación étnica y cultural, por más velado que aparezca a través de declaraciones voluntaristas de "igualdad e integración", seguirá jugando un papel inhibidor de respuestas por parte del pueblo étnicamente diferenciado. (2) Canals Frau, Salvador, "Las poblaciones indígenas de la Argentina. Su origen, su pasado, su presente", 1953, Ed. Sudamericana, ps. 36/37; ver también Biedma, Juan M., "Crónica histórica del lago Nahuel Huapi", 1997, Ed. Caleuche, p. 32. Según el mismo autor, los ténesch, lo mismo que los tehuelches y los onas, eran uno de los pueblos patagones del sur o chónik. Aunque generalmente se les da el nombre de Patagones a todos los indígenas de la patagonia, es decir, del territorio comprendido entre el río Negro y el Estrecho de Magallanes y desde el Atlántico al Pacífico, hay diferencias entre los patagones del norte y los patagones del sur, aunque originariamente ambos grupos constituyeran una unidad. Los especialistas prefieren los nombres particulares de cada una de las agrupaciones étnicas en que se dividían: los tehuelches, ocupaban el área mayor, desde el río Chubut hasta el Estrecho de Magallanes; los onas, Tierra del Fuego; y los ténesch, arrimados a la cordillera desde el lago Nahuel Huapi al sur. (3) Highton, Elena I., "El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994", Revista del Derecho Privado, 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 288 y ss.; ver Saavedra, Bautista, "El ayllu", en JA XXXI-10/37. (4) Highton, Elena I., "El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994" cit.; ver Figueroa, María C. (convencional), inserción solicitada en los debates de la Convención... cit. (5) Corte Sup., 9/10/1929, "Guari y otros v. Provincia de Jujuy", JA XXXI-10/38 (ver Highton, Elena I., "El nuevo derecho de los pueblos indígenas", ps. 287/288). (6) Hernández, Isabel, "Los mapuche. Indígenas de la Argentina" cit. A su vez, en la Argentina los mapuches constituyen hoy la gran mayoría del complejo patagónico. El Censo Indígena Nacional (CIN.) de 1967 denomina de esta forma al grupo poblacional integrado por los diversos grupos indígenas (mapuches o araucanos, tehuelches y tehuelches araucanizados o ranqueles) que habitan las provincias de Buenos Aires (sur), La Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut y Santa Cruz. En la Argentina las unidades productivas mapuche se denominan "agrupaciones o reservas"; en Chile, en cambio, es más asiduo el término "reducciones o comunidades". Si buscamos la áreas de mayor concentración aborigen y las individualizamos, veremos que en una extensa zona de Neuquén integrada por los departamentos de Loncopué, Pinuches, Aluminé, Huiliches, Catal Lill y Collón Curá el promedio asciende al 3%. Esta misma zona se continúa en Río Negro en los departamentos de Pilcaniyeu y Ñorquin con un promedio del 41%. Finalmente, quedan comprendidas las áreas de Chubut, llegando luego a los departamentos de Cushamen, Lanquiñeo y Gastre, en donde el promedio es del 34% (CIN., ob. cit, t. IV, p. 33). (7) Bazán, Víctor, "Los derechos de los pueblos indígenas desde las perspectivas interna e internacional", "II. Espectro normativo relacionado con los derechos de los pueblos indígenas. 1. Mutación constitucional", p. 2, del ED 20/4/2004. (8) Rosatti, Horacio D., "La reforma de la Constitución. Status Constitucional de los pueblos indígenas argentinos. Los indígenas y la Constitución de 1853/60", 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 191. (9) Hernández, Isabel, "Los mapuche. Indígenas de la Argentina" cit., p. 9. (10) Rosatti, Horacio D., Barra, Rodolfo C., García Lema, Alberto, Masnatta, Enrique P. y Quiroga Lavie, Humberto, "La reforma de la Constitución explicada por los miembros de la Comisión de Redacción. Status constitucional de los pueblos indígenas argentinos", Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 191/192. (11) Rosatti, Horacio D., "La reforma de la Constitución. Status constitucional de los pueblos indígenas argentinos. Los indígenas y la constitución de 1853/60" cit.; Highton, Elena I., "El nuevo derecho de los pueblos indígenas" cit. (12) Highton, Elena I., "El nuevo derecho de los pueblos indígenas" cit., p. 280. (13) Ver Highton, Elena I., "El nuevo derecho de los pueblos indígenas" cit., p. 311. (14) Rosatti, Barra y otros autores, "La reforma de la Constitución explicada por los miembros de la Comisión de Redacción. Los indígenas y la Constitución de 1853/60. La actual dimensión del indigenismo en la Argentina": "Comprensión demográfica: sobreviven hoy, según documento especializado, las siguientes comunidades -entre otras- [lo guionado me pertenece]: los tehuelches en las provincias de Chubut y Santa Cruz, ya dispersos en familias aisladas, así como otros pequeños grupos sobrevivientes". (15) Magrassi, Guillermo E., "Los aborígenes de la Argentina", ensayo socio-histórico-cultural, Ed. Galerna, "Búsqueda del ayllu", Colección Desde Sudamerica, p. 37. (16) Museo Primeros Pobladores. Muestra "Pueblos originarios", provincia de Neuquén, enero de 2004. (17) "Gente americana. Mapuches", enero de 1999, AZ Editora: "Para defender la mapu (su tierra) del avance español, los mapuches modificaron sus antiguas tácticas de guerra, que eran inútiles frente a los disparos de los arcabuces y la caballería (...). Y crearon una infantería montada, con parejas de guerreros sobre un caballo, uno de los cuales desmontaba en el momento de entrar en combate. Como les hacían falta cada vez más caballos, empezaron a comprarlos a los pehuenches de la cordillera neuquina, que a su vez los conseguían de los aborígenes de la Pampa, donde esos animales se habían multiplicado y vivían en estado salvaje". (18) Museo Primeros Pobladores, muestra "Pueblos originarios", enero de 2004, Neuquén. (19) Borrero, Luis A., "Indígenas de la Argentina. Los selknam (onas)" cit., ver "Modelo de explotación estacional del espacio". (20) "Gente americana. Mapuches", 1999, AZ Editora, "Adiós a la independencia", p. 26. (21) "Gente americana. Mapuches", ver "Mapuches de hoy", p. 28. (22) Curruhuinca-Roux, "Sayhueque, el último cacique. Señor del Neuquén y la Patagonia", 1994, Ed. Plus Ultra: "Pero el blanco que a nuestro juicio, conoció mejor al gran cacique, fue Francisco J. P. Moreno que mantuvo varios contactos y conversaciones con los principales mapuches por 1875, 1879, 1885, 1896 y 1902". (23) Borrero, Luis A., "Indígenas de la Argentina. Los selknam (onas)", 2001, Ed. Galerna, "Búsqueda de ayllu", "Evolución cultural en Tierra del Fuego", Comisión Nacional Protectora de Bibliotecas Populares, Sec. de Cultura, Presidencia de la Nación, p. 20. (24) Borrero, Luis A., "Indígenas de la Argentina. Los selknam (onas)" cit., ver "¿Por qué los selknam?", p. 21. (25) Íd., ver p. 38 y ss. (26) Darwin, Charles, "El origen de las especies", septiembre de 1998, Ed. El Debate S.A., Madrid, p. 11 y ss. (27) Museo del Fin del Mundo, Ushuaia. E-mail: museo@tierradelfuego.org.ar, web: http://tierradelfuego.org.ar/museo. (28) Borrero, Luis A., "Indígenas de la Argentina. Los selknam (onas)" cit., p. 63 y ss.: "Para fines de los '80 ya resultaba claro que el oro no estaba disponible en grandes cantidades y que su explotación no era demasiado rentable. Por ese motivo se le empezó a dar prioridad a otro tipo de explotación y de consideraciones económicas. El gobierno de Chile inició una estrategia de expansión a partir de 1883, la que fue prontamente imitada por la Argentina. Chile estaba entregando tierras para la explotación ganadera. En la Argentina, José Menéndez compró tierras originalmente otorgadas a Julius Popper y fundó la primera estancia del lado argentino de la Isla Grande. En el año 1897 se introdujeron enormes cantidades de ovejas a la isla, al mismo tiempo que el gobierno argentino, realizaba grandes ventas públicas de tierras. Bajo estas condiciones la caza de ovejas por parte de los selknam fue más o menos inevitable, dado que para ellos no existía propiedad privada de los animales". (29) Luego, la Araucanía se extendía desde el Pacífico hasta el Atlántico. Las nuevas comunidades se denominaban según el lugar donde vivían: salineros (los de las salinas pampeanas), manzaneros (los de la cordillera neuquina), ranqueles o rankulches (una planta de la laguna del oeste pampeano), etc. Sus territorios estaban unidos por caminos llamados rastrilladas, marcados por el paso constante del ganado. Los viajeros enviaban huerquenes a los caciques locales para anunciarse y pedir permiso para pasar y acampar. (30) Durante las últimas décadas en las sociedades del Cono Sur de América Latina se vieron restringidas las garantías democráticas y el ejercicio cotidiano de los más elementales derechos humanos como consecuencia de la instauración de procesos que, entre otras consecuencias negativas, determinaron la restricción de numerosas expresiones propias de la personalidad cultural distintiva de algunos sectores sociales y/o étnicos antagónicos. En lo que hace a nuestro interés, esas restricciones alcanzaron al pueblo indígena mapuche, tanto argentino como chileno. (31) Hernández, Isabel, "Los mapuche. Indígenas de la Argentina" cit., ps. 39 y 40. (32) Faron, Louis C., "Antupaiñamko. Moral y ritual mapuche", ps. 24/25, Ed. Mundo, Santiago, Ed. Nuevo Extremo, Buenos Aires, Museo Chileno de Arte Precolombino. (33) Faron, Louis C., "Antupaiñamko. Moral y ritual mapuche" cit.; es necesario pensar en linajes mapuches como si fuesen estructurados en varios niveles generacionales, etc.; ver "Grupos familiares de descendencia lineal y residencial. La estructura del patrilinaje". (34) Hernández, Isabel, "Los mapuche. Indígenas de la Argentina" cit., p. 40. (35) Faron, Louis C., "Antupaiñamko. Moral y ritual mapuche", Museo de Arte Precolombino, 1997, Ed. Nuevo Extremo. (36) Borrero, Luis A., "Indígenas de la Argentina. Los selknam (onas)" cit., p. 59 y ss. (37) Borrero, Luis A., "Indígenas de la Argentina. Los selknam (onas)" cit.: "Intensificación de los contactos, siglo XIX; Popper el dictador fueguino. La constitución de grupos aborígenes vecinos a la cordillera a mediados del siglo XIX había variado sustancialmente de aquella que habían encontrado los descubridores y primeros misioneros. La población autóctona de Chile, los mapuches o gente de la tierra como ellos se llamaban y que los españoles, por un fuerte, el de Arauco, extendieron a toda esa nación llamándolos araucanos, comenzaron a partir del siglo XVII a cruzar la cordillera de los Andes y a infiltrarse en nuestro territorio. Para llevar a cabo la guerra necesitaban del caballo, cuyo uso habían tomado de los españoles. Esa infiltración constante de vecinos, pacífica algunas veces, belicosa otras, llevó a una aculturación y amalgama de los pueblos tal que a mediados de siglo XVIII las tribus vecinas a la cordillera estaban araucanizadas (...) el más famoso y último de sus caciques fue Sayhueque. Consiguientemente, puedo decir a V.S., que hoy no queda tribu alguna en los campos que no se halle reducida voluntaria o forzosamente; y si algún número de indios quedase aún, ellos se hallan aislados, errantes, sin formar agrupación que merezca tenerse en consideración y extraños por completo a la obediencia de caudillo alguno, cuyo nombre y prestigio sean conocidos" (Biedma, Juan M., "Crónica histórica del lago Nahuel Huapi" cit., p. 112). (38) También Biedma, Juan M., "Crónica histórica del lago Nahuel Huapi" cit. "Los misioneros", cap. II, p. 29 y ss. (39) Ya desde la colonización se insinúan y luego se afianzan tres tendencias, o, mejor dicho, tres políticas de poblamiento. La primera encara el desarrollo como una zona de explotación agrícola, ganadera e industrial. La segunda, como reserva natural, y la tercera, como centro de atracción turística (Biedma, Juan M., "Crónica histórica del lago Nahuel Huapi" cit. "La colonización", p. 155 y ss.). (40) Recientemente se ha reconocido a los mapuches la posesión de tierras en Río Negro. En la especie se consideró que la posesión de los mapuche era anterior a los títulos que exhibían los estancieros, considerándose incluso a la posesión "anterior a la formación misma del Estado que los confirió. Ésta es la primera vez que son reconocidos en la patagonia los derechos de los pueblos originarios, tal como lo señala la Constitución Nacional, por sobre el Código Civil (...). Se ha dicho que no estaban en discusión derechos personales sino que la comunidad indígena tenía la posesión ancestral". Tras estudiar la documentación existente, el juez Riat determinó que una ley provincial de 1993 reconoce la antigua ocupación de esas tierras por parte de la reserva Ancalao. En ese sentido el magistrado señaló que esa ley -2641 Ver Texto- deroga a una anterior que reconoce a esa comunidad la posesión de 28.383 hectáreas. Esas dos leyes son consecuencia de un decreto nacional de 1900 cuyo original había sido firmado por el presidente Julio A. Roca, quien habría premiado al cacique Ancalao con la cesión de tierras por haber colaborado con la Campaña del Desierto. Otro de los fundamentos fue que la Constitución rionegrina admite la "preexistencia de la cultura aborigen y el Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales". Agregó también que la propia Constitución Nacional admite desde 1994 la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y reconoce la posesión y la propiedad comunitarias de las tierras que ocupan. (41) Ver también "Desde la Campaña del Desierto hasta hoy. Una comunidad históricamente castigada": "El caso de la comunidad mapuche Kom Kiñe Mu se repite en toda la Argentina, y, generalmente con un resultado adverso para los pueblos originarios. La comunidad mapuche, en particular, fue históricamente víctima del despojo de sus tierras y de su cultura. Las modalidades que se registraron después de la Campaña del Desierto impulsada por el general Julio A. Roca, son innumerables. En muchos casos, se les hizo firmar papeles de cesión de sus posesiones aprovechando su condición de analfabetos. En otros, autoridades provinciales ayudaron a gestionar títulos de propiedad a privados, basados en que las comunidades mapuche, generalmente no logran tener papeles de sus propiedades, sino permisos provisorios para habitarlas"; Cordeno, Mariano, "Bariloche. Especial...", "Clarín/Sociedad", jueves 19/8/2004, bariloche@clarin.com. (42) Ver, Highton, Elena I., "Posesión. Clasificación. Cualidades y vicios de la posesión": "Clandestinidad: establece el art. 2369 Ver Texto CCiv.: `La posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse' (...). Es decir que siempre que el poseedor tome precauciones o realice actos para ocultar la toma de posesión o su continuación, su posesión tendrá el vicio de clandestinidad". (43) Hernández, Isabel, "Los mapuche. Indígenas de la Argentina", Ed. Galerna, "Búsqueda del ayllu", p. 26. (44) Ver Río Negro y Neuquén -Patagonia Argentina. On line-: "Los wiritray a un paso de la propiedad comunitaria, 9/11/2003. La comunidad mapuche Wiritray consiguió el respaldo de la Administración de Parques Nacionales para obtener la propiedad comunitaria de sus tierras ubicadas en la cabecera norte del lago Mascardi. Firmaron (...) un acta que consideraron histórica en la que se propicia la titularización de 340 hectáreas a nombre de la comunidad. La comunidad Wiritray se compone de unas 40 personas que están asentadas en el área del Parque Nacional Nahuel Huapi. La adjudicación de la propiedad comunitaria de sus tierras será la primera en su tipo dentro de la provincia de Río Negro y requiere una ley del Congreso Nacional que las desafecte del área de parque nacional y las encuadre bajo el status de `reserva', el acta anticipa un futuro `convenio marco', cuyo paso inmediato será el envío del proyecto de ley al Parlamento para la desafectación de las 340 hectáreas del parque nacional". Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A – Thomson Reuters. Todos los derechos reservados |
