Acerca de la tensión entre el sistema de normas del derecho positivo y las valoraciones culturales de los pueblos aborígenes
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| A comienzos del siglo pasado, y a medida que se consolidaba el poder de los nuevos Estados latinoamericanos del sur, diversas disposiciones legales transformaron en ciudadanos con "igualdad de derechos" a los indígenas que habitaban sus territorios. En algunos casos estas disposiciones reiteraban anteriores decretos correspondientes al período colonial. Se hacía explícita de esta manera la voluntad jurídica de integrar "en igualdad de condiciones" a pueblos racial y culturalmente diferentes, equiparando formalmente unidades étnicas distintas y antagónicas. Mientras las sociedades nacionales por un lado daban una prueba de sus proclamados ideales de igualdad y democracia heredados de la Revolución Francesa, por otro inmovilizaban a la indígena calificando de injustificado todo acto de protesta o justa rebeldía (9). La fórmula destilaba paternalismo: al indio se le reconocían, en teoría, los mismos derechos civiles que al hombre blanco, salvo la libertad de culto. Se buscaba una integración compulsiva, preferentemente pacífica, y ello no obstante el art. 20 Ver Texto CN. ya otorgaba a nacionales y extranjeros el derecho de "ejercer libremente su culto", y el art. 14 Ver Texto establece el derecho -sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio- de "profesar libremente su culto" (10). Pero lo cierto es que si la intención del constituyente que refleja la norma no fue otra que integrarlo compulsivamente a través de la cultura, en puridad la realidad se apartó diametralmente, desde que fueron exterminados por el hombre blanco y las balas ayudaron a concluir la tarea civilizadora, y tanto es así que se oyó decir: "Nos han dejado fuera de la Constitución Nacional" (11). IV. EL ART. 75 Ver Texto DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL En el art. 75 Ver Texto inc. 17 del nuevo texto constitucional se han incorporado algunos conceptos básicos y relevantes para los pueblos indígenas argentinos, al indicarse que corresponde al Congreso reconocer su preexistencia étnica y cultural. En consecuencia de ello debe garantizárseles el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Además, procede que la legislación reconozca la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y la propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; debe regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, con la aclaración de que ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asimismo, corresponde asegurar su participación en la gestión referida a los recursos naturales y a los demás bienes que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. A ello se agrega que el inc. 16 del mismo artículo incluye también entre las atribuciones del Congreso las de proveer a la seguridad de las fronteras, mas desvinculándola de la cuestión indígena, con lo que queda claro que se refiere a las fronteras exteriores y no a fronteras interiores de lucha contra los naturales. Así, los derechos incorporados a la Constitución comprenden: - derecho a la garantía de identidad étnica, histórica y cultural; - derecho a la transmisión de conocimiento, como educación bilingüe e intercultural; - derecho a la personería jurídica de las comunidades en cuanto tales; - derecho a la posesión comunitaria de la tierra que tradicionalmente habitan; - derecho al arraigo, garantizado por la inalienabilidad e inembargabilidad del territorio; - derecho a la expectativa de acceder a otras tierras aptas y suficientes; - derecho a la gestión de los recursos naturales (12). De todos modos, ya, y en forma operativa, se han agregado a la Constitución nuevos derechos y garantías, entre los cuales, según el art. 42 Ver Texto , "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (...) contra cualquier forma de discriminación" (13). Por otra parte, reza el art. 75 Ver Texto inc. 22 del nuevo texto: "...los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Ver Texto (LA 1994-B-1607); la Declaración Universal de los Derechos Humanos Ver Texto ; la Convención Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto (LA 1994-B-1615); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ver Texto (LA 1994-B-1684); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Ver Texto y su Protocolo Facultativo Ver Texto ; la Convención sobre Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio Ver Texto (LA 1994-B-1655); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial Ver Texto (LA 1994-B-1659); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de la Mujer Ver Texto (LA 1994-B-1669), la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Ver Texto (LA 1994-B-1679); la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto (LA 1994-B-1703); en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Y en estos tratados se reafirman principios generales o particulares a favor de los indígenas y de su dignidad e identidad propias. Los indígenas pretendían ser reconocidos como naciones, mas han sido reconocidos como comunidades con personería jurídica, en tanto la Nación Argentina es una nación multiétnica y pluricultural, pero única, integrada e indivisible. La nueva Constitución ha reconocido a los pueblos indígenas como entidades colectivas, como construcciones colectivas que a lo largo de la historia han producido un tesoro étnico y cultural. Al reconocérseles personería jurídica a las comunidades, el constituyente se está refiriendo a la valoración del hecho histórico de los pueblos como comunidades colectivas que tienen el derecho jurídico de convertirse en sujetos de Derecho como pueblos, como comunidades, no sólo como personas individuales. Por tanto, la propiedad de los bienes que integran el patrimonio pertenece a los componentes del grupo, como colectividad; esto es, no se asigna a los propietarios como tales, ni a la totalidad personificada, porque no se da aquí la personalidad solidaria de una persona jurídica ni un condominio de tipo romano entre varias personas físicas. Esta especie de propiedad presenta la particularidad de hallarse vinculada al sistema general de autogestión. Por ello es social y no del Estado, y no supone un único titular, que sería el Estado (14). En cierto modo, en la propiedad comunitaria el centro de la tutela jurídica lo ocupa la posesión, como situación de disfrute de los bienes, frente a la propiedad como titularidad. Lo que se plantea ahora es algo diferente: un derecho investido a un sujeto colectivo o a los miembros en conjunto con relación a su asentamiento físico, pues los pueblos aborígenes desvinculados de su tierra pierden su cultura. La idea individualista del Código Civil no engloba la vinculación de las comunidades con la tierra. Su modo de acceso a la posesión y a la propiedad es diferente, habiéndoseles impuesto el modelo romanista y europeo, que les era ajeno y que les ha hecho perder la mayor parte de sus derechos, puesto que las tácticas y estrategias de las sociedades foráneas de colonizadores sedentarios, en análisis retrospectivo, probaron ser más efectivas que las que tuvieron a su disposición los primeros habitantes. Por ello, y a los efectos precedentemente señalados, es que deben dictarse nuevas normas específicas, con la restricción de que esta posesión y propiedad será inalienable, intransmisible e inembargable o no susceptible de otros gravámenes, todo la cual la hace participar de las características de los bienes de dominio público. V. LA CUESTIÓN TEHUELCHE-MAPUCHE. BREVÍSIMA APROXIMACIÓN A SUS PAUTAS CULTURALES CON RELACIÓN A LA TIERRA Primeros pobladores de las Regiones Pampeana y Patagónica: Los pueblos que habitaron el suelo patagónico se llamaron aónikenk o tshon en Santa Cruz, teuschen o chewoche kenk en Chubut, con nombres que en general quieren decir "paisano" o gente del país. Sus vecinos mapuche los denominaron genéricamente tehuelche (gente tosca) y en ocasiones puelche (gente del este). Los tehuelches fueron los pueblos originarios de las Regiones Pampeana y Patagónica (15)(16). Existieron lógicamente otros pueblos en transición cultural de la zona pampeana, de importancia no menor, a los que se les asignaron confusos y diversos nombres según que las corrientes colonialistas arribaran del Río de la Plata o llegaran provenientes del Alto Perú; pero acotando el análisis al ámbito geográfico en que ocurren los hechos que se anotan y factores económicos e históricos que provocan el desplazamiento del aborigen a la actividad ganadera, no puede soslayarse que la Patagonia hacia el año 1500 estaba habitada en su mayoría, por grupos de origen tehuelche que ocupaban la vastedad que se extiende entre la Pampa húmeda y Tierra del Fuego. Sin embargo, en lo que es hoy la actual provincia de Neuquén el grupo mayoritario era la etnia pehuenche, que con su cultura original y diferente dominaba la zona a ambos lados de la cordillera. Durante los siglos XV y XVI en el pueblo pehuenche se sentiría cada vez más la presencia de los tehuelches. Hacia el sur comenzarán las primeras influencias mapuches, y por el norte mantendrán amistosas relaciones con los huarpes, población original de la actual provincia de Mendoza. Todas estas etnias ejercieron sobre el pueblo pehuenche una constante presión que concluyó con la preeminencia tehuelche primero y con la virtual asimilación a los mapuches después. Los mapuches, en cambio, dispersos y cautelosos, llegaron del otro lado de la montaña, en pequeños grupos, y ocupaban en el siglo XVI el sur del actual territorio chileno. Vivían en pequeñas aldeas, y la viviendas (rukas) era de gran tamaño, rectangulares y construidas con maderas; cada aldea, entiéndase, estaba a cargo de un cacique, y un conjunto de ellas constituía una unidad mayor al mando de un toqui, jefe supremo. Una importante actividad guerrera templó a esta sociedad indígena en un fortalecimiento integral que le permitió soportar los embates de los sucesivos invasores de su territorio. Luego, la incorporación del caballo transformó profundamente la cultura de los hombres de las praderas. En el período preecuestre el hábitat era reducido, mas en la fase ecuestre, en cambio, el territorio se expandió en forma notable para albergar comunidades que llegaron a aglutinar varias centenas de individuos (17). En medio de los cambios culturales, los genéricamente llamados mapuche poco a poco se van incorporando a la realidad cultural de Neuquén y de la región de la Pampa y la Patagonia. La "araucanización" de la Pampa no ha sido otra cosa que el proceso por el cual los mapuches penetraron, primero lentamente y luego en forma decidida y masiva, en las llanuras produciendo la absorción cultural paulatina de los tehuelches y luego la supremacía sobre ellos (18). "Luego de cincuenta años de contacto con los europeos la población mapuche disminuyó drásticamente, dos tercios murieron de enfermedades como viruela, sífilis, o a través de las terriblemente recordadas encomienda y mita, en los lavaderos de oro, en la guerra. Por ello cuando atraídos por el ganado cimarrón se desplazaron de su hábitat original, se mezclaron con el tehuelche, dando origen entre otros a los ranqueles (gente de los carrizales) y a posteriori amansando por sobamiento se convirtieron en ganaderos y percibieron tributo de los huincas (blancos o cristianos) por el uso de sus tierras" (19). VI. LOS PRUEBLOS ABORÍGENES DE BUENOS AIRES, LA PAMPA, CHUBUT, NEUQUÉN y RÍO NEGRO En la Argentina existen ahora comunidades o agrupaciones mapuche en las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Chubut y, especialmente, en Neuquén y Río Negro. Se estima que son unas 50.000 personas, a las que habría que agregar a quienes viven dispersos en el campo y en varias ciudades. Esas agrupaciones son consecuencia de la Conquista del Desierto, cada una alrededor de un cacique y reuniendo muchas veces a gente de distintas tribus (e inclusive de diferentes culturas, tales como algunos tehuelches). Quedaron arrinconadas en tierras aisladas y de baja calidad. Algunas de ellas están oficialmente reconocidas por los gobiernos provinciales, pero en su mayor parte ocupan terrenos fiscales que no pueden vender, y donde se encuentran en peligro de desalojo (20). Los grupos de la cordillera son crianceros, es decir, pequeños criadores de cabras y ovejas que practican trashumancia estacional, o sea, pasan los ganados con sus conductores desde las dehesas del invierno a las de verano y viceversa. Durante el verano llevan la hacienda a pastorear en terrenos altos de la montaña, y mientras dura esta veranada el criancero y su familia viven en ranchos precarios. Luego vuelven para pasar el invierno en sus rukas de zonas bajas, donde nieva menos (21). En la segunda mitad del siglo XIX adquirió vital importancia la cría de ovejas entre los criollos. Y no muy lejos de allí comenzó la exportación de carnes congeladas a Europa. Los estancieros de la Argentina y Chile necesitaban más tierras, y fue ésa la razón que llevó a los gobiernos de ambos países a que decidieran apoderarse de los territorios indígenas. |
