Acerca de la tensión entre el sistema de normas del derecho positivo y las valoraciones culturales de los pueblos aborígenes
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Acerca de la tensión entre el sistema de normas del derecho positivo y las valoraciones culturales de los pueblos aborígenes Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/011605 Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/011610 Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/011611 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD ~ Usurpación ~ Por despojo ~ Posesión ~ Protección de las relaciones posesorias ~ Acciones posesorias ~ De recuperar o de despojo ~ PROCESO PENAL (Instrucción) ~ Medios de investigación y prueba ~ Generalidades Autor: Kozak, Verónica Título: Acerca de la tensión entre el sistema de normas del derecho positivo y las valoraciones culturales de los pueblos aborígenes Fecha: 2005 Publicado: SJA 24/8/2005 ; JA 2005-III-315 "Lo otro no existe: tal es la fe racional, la incurable creencia de la razón humana. Identidad = realidad, como si, al fin de cuentas, todo hubiera de ser, absoluta y necesariamente uno y lo mismo. Pero lo otro no se deja eliminar; subsiste, persiste; es el hueso duro de roer, en que la razón se deja los dientes". Antonio Machado "Un prurito de ser nación exclusivamente blanca eliminó a los indios (...) hasta de los censos". Ricardo Rojas SUMARIO: I. Introducción.- II. Breve perspectiva histórica.- III. Racconto legislativo y jurisprudencial sobre la problemática aborigen.- IV. El art. 75 del nuevo texto constitucional.- V. La cuestión tehuelche-mapuche. Brevísima aproximación a sus pautas culturales con relación a la tierra.- VI. Los pueblos aborígenes de Buenos Aires, La Pampa, Chubut, Neuquén y Río Negro.- VII. Los pueblos aborígenes de la provincia de Tierra del Fuego.- VIII. El concepto de propiedad.- IX. Grupos familiares de descendencia lineal y residencial.- X. El fallo.- XI. Discusión final y conclusión. Resumen y encadenamiento de factores I. INTRODUCCIÓN Valorando las particulares circunstancias del fallo que se comenta, proveniente de la Cámara Nacional de Apelaciones del Noroeste de Chubut, con asiento en Esquel, entendemos oportuno señalar primeramente que al iniciarse el nuevo milenio la cuestión mapuche era uno de los temas más delicados de la agenda política nacional y que en el ámbito de la reforma constitucional ha existido una orientación progresiva hacia la coexistencia de dos sistemas jurídicos; uno de ellos creado de arriba hacia abajo por el Estado, y el otro, el indígena, elaborado en sentido inverso, de abajo hacia arriba, por los propios pueblos originarios, sobre la base de los propios valores, pues todo indica que éstos siempre se han sentido más identificados con su sistema de derecho que con la normativa positiva, atribuyendo al primero una legalidad que existe, aun cuando el derecho consuetudinario no tuvo demasiada cabida dentro de la pirámide jurídica kelseniana. Ya inclusive antes de la reforma constitucional del año 1994 era éste el sistema aceptado y respetado de facto por estos pueblos, aun en la ausencia de disposiciones legales o constitucionales del derecho positivo que le reconozcan efecto jurídico alguno; después de todo son alrededor de 40 millones de nativos desde Canadá hasta Tierra del Fuego, y en todas partes la meta es la recuperación de tierras y la autonomía política. Los efectos de una contradicción profunda, como la que se señalará, que toca a todos los integrantes de una sociedad pero que afecta directa y específicamente a los grupos aborígenes, produce en éstos una desmovilización autodestructiva que obstaculiza y demora su larga lucha reivindicatoria de la etnicidad y de sus derechos como hombres y ciudadanos (1). Tal vez y, después de esta primera reflexión, nos encontremos en condiciones de decir que los hechos que se ventilaran en la causa exceden el encuadre penal o civil convencional, desde que no están discutidos meramente los derechos de particulares damnificados sino el derecho consuetudinario indígena, vale decir, reivindicaciones históricas de los pueblos aborígenes, primitivos poseedores de la tierra. Es sabido que el estudio científico de las poblaciones humanas está a cargo de tres disciplinas distintas: la antropología, la etnografía y la lingüística, a las que generalmente se las considera como "ciencias del hombre". No estará de más que ahora, antes de pasar adelante, aclaremos que el concepto de cultura comprende todo el conjunto de técnicas y costumbres, valoraciones y comportamientos que, por ser propios y peculiares de los distintos grupos humanos y obra de generaciones ancestrales, constituye la herencia social de los pueblos. Los etnólogos de los siglos XIX y XX estaban dominados por un concepto de evolución anacrónico y totalmente superado, pues admitían que la cultura por antonomasia era una sola: la nuestra (occidental), fuera de la cual no había ninguna otra, y las formas culturales de un lejano pasado, o las que todavía subsisten entre los pueblos llamados primitivos, lejos de ser consideradas culturas individuales, peculiares y propias de un ethnos dado, eran consideradas como simples eslabones o fases más o menos desarrolladas de una misma evolución cultural (2). Pues como las culturas, en última instancia, no son otra cosa que la interacción de los grupos humanos con su particular entorno geográfico y social, y siendo la diversidad el carácter dominante de esos factores, es natural que los productos de esa interacción sean siempre distintos y lleven además el sello de la idiosincrasia étnica del pueblo que los ha creado. La natural heterogeneidad del ser humano, aunque partiendo de un origen común, lleva implícita la insoslayable otredad que padece lo uno, por lo que cualquier intento de homogeneizar el sistema de normas jurídicas en el territorio del Estado debe necesariamente contemplar las peculiaridades, características esenciales, complejo de valores, conductas y pautas culturales del elemento poblacional, ya que su desconocimiento, lejos de resolver los conflictos que pudieran suscitarse, importará la confrontación permanente y la imposibilidad de la generación de una solución justa y equitativa. II. BREVE PERSPECTIVA HISTÓRICA Inmediatamente después del descubrimiento, vocablo utilizado desde la óptica eurocéntrica, los reyes católicos trataron de proteger a los poblados indígenas de las ambiciones de los colonizadores españoles (3), y los tres siglos del período colonial son pródigos en decretos reales, urgiendo a respetar no sólo las posesiones indígenas sino también el sistema de tenencia del que disponían antes de la conquista. La nota al art. 2340 Ver Texto CCiv. indica: "La ley V, título XVII del libro IV de la Recopilación de Indias declara que los montes, pastos y aguas que en América no estén concedidos a particulares son cosas comunes a todos, (...) y, que el rey de España se reservó siempre en América el dominio de los ríos como el dominio de las tierras". La atribución se entendía no en favor de la Nación española sino a favor de la Corona de España. Es que todas las tierras del nuevo mundo, conquistadas y por conquistarse, se consideraban res nullius, tierras realengas o de patrimonio eminente del soberano español, sobre cuya base de ficción jurídica se organizó la propiedad colonial. Asimismo, la ley I del título XII del libro IV de la Recopilación de Indias dejó constancia del otorgamiento de lotes de diversa entidad a quienes fueran a poblar los territorios y a prestar servicios, según la calidad de éstos y la posición de cada uno. Las tierras se denominaron, según su tenencia o posesión, como: - repartimientos, otorgados a los primeros conquistadores y colonizadores a manera de remuneración, bajo la forma de caballerías, que después se llamaron haciendas o peonías posteriormente se conocieron como ranchos según, la jerarquía y magnitud; - tierras del Cabildo, destinadas a ser arrendadas para beneficio de la institución; - tierras de la Iglesia, otorgadas oficialmente por la Corona e incrementadas por donaciones de los particulares; - tierras de las comunidades indígenas, otorgadas para ser explotadas en forma colectiva, con la obligación de pagar un tributo. El desmantelamiento del territorio y su despojo han significado la desaparición de muchos pueblos indígenas, puesto que las tierras no significaron un vínculo sólo administrativo, sino también histórico, religioso y espiritual (4). Como se advierte, durante largos años el problema fundamental de las colonias fue ajustar las relaciones de dependencia entre la población indígena sometida y la población blanca conquistadora dominante. Indudablemente, las decisiones responden a la ideología de la conquista, pues se afirma reconocer ciertos derechos de ocupación a los aborígenes, con facultades menores a las de un legítimo propietario, sin dominio suficiente como para poder transferirlo. Se consideraba que los indios tenían título por virtud de ser los primeros poseedores, pero que lo perdieron por el descubrimiento y la conquista. Los colonizadores pudieron sostener en derecho su visión al imponer su propia concepción etnocéntrica y eurocéntrica de lo que significaban la propiedad y la posesión. III. RACCONTO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PROBLEMÁTICA ABORIGEN La ley nacional 23302 Ver Texto , publicada en el B.O. del 12/11/1985 (LA 1985-B-1141), reglamentada por el decreto nacional 155/1989 Ver Texto , EDLA 1989-378, B.O. del 17/2/1989 (LA 1989-A-99), declaró de interés nacional la atención y el apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y en defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico cultural de la Nación, respetando sus propios valores y sus modalidades, lo que incluye el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento en su producción, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes; y entre otros ítems regulados por el mismo cuerpo de normas se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI.). En procura de superar "occidentalismos", "indigenismos", "indianismos" y otros "ismos", se sanciona la ley nacional 24956 Ver Texto , EDLA 1998-A-147, publicada el 20/5/1998, sobre Censo Aborigen, que incorpora como temática central la relativa a la autoidentificación y pertenencia a comunidades aborígenes al Censo Nacional de Población y Vivienda del año 2000. Luego, por su parte, la ley nacional 25607 Ver Texto , EDLA 2002-B-14, B.O. del 8/7/2002, establece la realización de campañas de difusión de los derechos de los pueblos indígenas contenidas el inc. 17 del art. 75 Ver Texto CN. A su vez, la ley nacional 25799 Ver Texto , B.O. del 1/2/2003 (LA 2003-D-4122), modificó la ley 23302 Ver Texto y dispuso que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas gestionará la habilitación de planes especiales para la construcción de viviendas rurales y urbanas para los titulares de las tierras adjudicadas por la ley ante organismos nacionales e internacionales que desarrollen planes habitacionales de fomento. La Corte Suprema de Justicia Nacional ha dicho "(...) que la relación del indio con la tierra, la definen los autores más prestigiosos como una especie de comunismo de aldea en el dominio útil, diverso en sus formas en cuanto a la planta habitada, la marca arable y al campo de pastoreo, delineándose, al fin, una más acentuada vinculación individual, o por lo menos familiar en cuanto a la casa y a la porción arable; pero que jamás hubo propiedad en el sentido de que las leyes romanas, españolas y argentinas tuvieron siempre (...)" y que "la propiedad inmueble, tal como se considera en el derecho moderno no existió, pues estaba desprovista de los caracteres jurídicos de este derecho: absoluto, exclusivo y perpetuo". Explica el alto tribunal que nuestro régimen civil no reconoce otra propiedad comunitaria que la que se constituye por contrato, por actos de última voluntad o por precepto legal (art. 2675 Ver Texto CCiv.), y ninguna ley ha dado carácter de tal a las tierras de los aborígenes. Agrega que el espíritu de nuestra legislación es contrario a la indivisión forzosa y permanente (arts. 2692 Ver Texto , 2693 Ver Texto y 2694 Ver Texto , concs. con los arts. 2612 Ver Texto , 2613 Ver Texto y 2614 Ver Texto CCiv.) (5). Aun así, algunos pueblos han mantenido integridad tribal en un medio de segregación y aislacionismo. Del censo aborigen realizado en el año 1967, que arroja un total de 74.632 indígenas, se infiere que el jefe representa a la familia a que pertenece en la posesión y propiedad de la tierra, con predisposición a cumplir con las obligaciones que nacen de la propiedad al frente del grupo, y aunque la propiedad particular queda a la par de la propiedad grupal, hay una tendencia arraigada a no fraccionar su lote, contentándose con gozarlo proindiviso en la mayor parte de concesión (6). Empero, la ley 24309 Ver Texto (LA 1993-C-3163) (EDLA 1994-A-16) declaró la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional, ya que el texto originario trataba la problemática indígena en el art. 67 Ver Texto inc. 15, que incluía entre las atribuciones del Congreso la de "(...) conservar el trato pacífico con los indios y promover su conversión al catolicismo" (7). Esta cláusula resumía la cuestión indígena, asumiendo al indio como habitante marginal, tanto desde el punto de vista geográfico, en que se presentaba disputando el territorio al hombre blanco, cuanto cultural, en que su elevación de categoría provendría del contacto pacífico y de su conversión a la religión dominante (8). |
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