La filosofía es el ejercicio del pensamiento humano en función de una realidad absoluta






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4. JUSPOSITIVISMO Y JUSNATURALISMO

A partir de los desarrollos experimentados por las ciencias naturales en los siglos XVI y XVII, uno

de los más significativos ingredientes de la cultura iluminista del siglo XVIII fue sin duda el

naturalismo, que coloca, como objeto fundamental de la investigación científica, casi exclusivo, la

indagación filosófica de la realidad objetiva. Como consecuencia de ello, los métodos más

atendidos, fueron aquellos de esencia empírica, que no eran sino los métodos por excelencia de

las ciencias de la naturaleza.

Alemania, en ese período, estuvo intelectualmente dominada por el romanticismo y el idealismo,

pero ese desenvolvimiento del naturalismo, continuó aún en los primeros decenios del siglo XVIII

en casi toda Europa.

Todo esto y los logros obtenidos en el plano de las ciencias de la naturaleza hicieron pensar en la

conveniencia y aún en la necesidad de trasvasar los principios de esa metodología al campo de

las ciencias llamadas morales o espirituales y fundamentalmente, al campo de las ciencias

sociales.

Esa actitud, se convirtió casi en una mentalidad, más que en una doctrina, y con el rótulo de

positivismo fue adoptada respecto de toda teoría que no fuese, o intentase siquiera ser, de raíz

metafísica y con el nombre de positivismo jurídico, atendió a los fundamentos de esa porción del

saber respecto de la cual el positivismo originario -aquél de estirpe comteana- poco interés había

desarrollado, resuelto en definitiva, en uno de los tantos fenómenos sociales absorbidos por la

sociología.

En el orbe de la juridicidad, esa actitud positivista se mueve básicamente en dos planos

fundamentalmente diversos. Uno es el de la positividad de un comportamiento humano, concreto y

efectivo, y otro es el de la positividad constituida por la existencia formal de una norma. Es

indudable que, efectivamente, hay en ambos planos una cierta prescindencia de la valoración o

más precisamente de una consideración ética del derecho como supra ordinada al derecho, lo

cual no impide diferenciar claramente ambas posiciones.

Sin embargo, puede aceptarse que la expresión "positivismo jurídico" haya indicado

prevelantemente, aún cuando no de modo exclusivo, a una teoría que reconoce carácter jurídico

sólo a aquél, puesto por una autoridad soberana, lo que acentuaba la circunstancia de que en ese

orbe, lo positivo, refería al plano formal de la creación de la norma y su ser energía de un ente

exclusivo que se atribuía el poder de generar derecho.

En Italia, a la influencia casi hegemónica del idealismo, acusado también de una cuota de

responsabilidad o, por lo menos, comprometido ideológicamente con los cimientos filosóficos del

fascismo, le sucedieron diferentes modos de reacción. El mismo idealismo, de genuina raíz

hegeliana, se fracturó en dos direcciones casi opuestas. Una, mezclada con ingredientes de la

izquierda marxista que, como su antecedente clásico, no dio sustantivos frutos en el ámbito de la

juridicidad y otra, que se amalgama en el pensamiento católico y que recala en diferentes modos

de actitud jusnaturalista.

Hay también otra forma de reacción al idealismo clásico, tal vez más directa y contestataria, la

que, apoyada en un pensamiento iluminista, se muestra en una actitud totalmente extraña al

marxismo, aún cuando en el plano político actúa ubicada en una posición de izquierda, que se

alimenta en los ambientes socialistas y democráticos, marcadamente laícos, sin puntos de

contacto ni con los idealistas -cualesquiera fuese su tendencia- ni con los católicos. En ese clima

doctrinario, pensar en una renovación jusnaturalista realmente no tenía mucho sentido, máxime

cuando el jusnaturalismo -no siempre fundadamente- era atribuido sólo a círculos de tendencia

católica e incluso directamente a actitudes clericales, por entonces severamente criticadas.

Este anti jusnaturalismo, edificado sobre el prejuicio de hostilidades al catolicismo, ha gravitado,

sin duda, y aún gravita estimulando polémicas en las cuales la esencia propiamente filosófica del

debate, aparece deformada o desviada de la materia propia de lo que debía ser la cuestión.

Ese positivismo jurídico, hacia el cual este anti jusnaturalismo iluminista conducía, poco tenía que

ver con el positivismo filosófico, aquél para el cual el derecho, no era sino una rama -y por cierto

no trascendente- de la sociología. Por el contrario, este nuevo positivismo, que encuentra un

fundamento diferente para la ciencia jurídica, en la expresión de una teoría general que sobre un

fundamento lógico construye una filosofía jurídica, excede los marcos del naturalismo y conforma

una sólida base por la que transitan los juristas italianos.

Esta actitud que comienza a desenvolverse como una teoría de la ciencia, movida por una severa

exigencia de rigor y de precisión en la indagación científica, que intenta satisfacer a través del

análisis del procedimiento científico y del lenguaje -similar precisamente al modo en que funcionan

los instrumentos científicos de la investigación-, recibe el nombre alternativo de neopositivísmo, o

empirismo lógico, o positivismo lógico. La preocupación esencial de esta actitud neopositivista no

pasa tanto por la intención de fundamentar una cientificidad jurídica edificada sobre la verdad, sino

que apunta más bien hacia el tema de la validez, en donde la búsqueda no se dirige tanto a la

verdad de la sustancia cuanto al rigor del método.

El rigor severamente racionalista de Norberto Bobbio no podía pasar inadvertido frente a esta

nueva expresión del positivismo e incursiona en la filosofía analítica, intentando encarar a la

ciencia jurídica como un análisis del lenguaje.

Hay en esta actitud, un fuerte ingrediente epistemológico de raíz empírica al afirmar que todo

saber se apoya en la percepción sensible y eventualmente en la introspección, lo que lo conduce

a una preocupación y análisis del lenguaje, que así se constituyen en el objeto fundamental de la

preocupación científico-filosófica de su pensamiento.

Sobre esos presupuestos teóricos, Bobbio encara el intento de resolver el espinoso problema de

la cientificidad del derecho71; elabora una teoría de la ciencia jurídica72; un riguroso estudio de la

ciencia del derecho73; y fundamentalmente trabajos sobre positivismo jurídico.

71

En el excelente trabajo Scienza del diritto e analisi de linguaggio; en Rivista Trimetrale

di dirítto e procedura civile, 1950

72 Teoria della scienza giuridica, Torino, 1950

73 Studi di teoría generale del diritto, 1955.

En esa temática74 su gran mérito es, a nuestro juicio, haber puesto una fundamental cuota de

prudencia en la atribución de rótulos a los autores, del supuesto o pretendido baldón de su

respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalistas, conclusión a la que sólo puede llegarse,

en mérito a la vaguedad y ambigüedad de las palabras, cargadas de tremenda imprecisión y que

sirven para ser utilizadas como elogios o agravios en los conflictos ideológicos.

Sostiene Bobbio, con respecto al positivismo jurídico, que esa expresión lingüística, sin previa o

posterior explicitacíón, no dice gran cosa, e intenta demostrar que, dentro de la textura de su

contenido, caben por lo menos tres modos diferentes de concebirlo, con implicancias muy

diferentes, en el mundo jurídico y aún fuera de él.

El, primero es el que concibe al positivismo como un modo de acercamiento al estudio del

derecho, al que denomina también "consideración científica" del derecho, y se refiere a aquél que

asume frente al derecho, una actitud avalorativa, objetiva y éticamente neutral, y que distingue en

suma, el derecho real del derecho ideal o, en otros términos, el derecho que es del derecho que

debe ser, entendiendo este "approach" o aproximación, sólo al derecho que es, con total

prescindencia del que debiera ser, atendiendo a pautas valorativas o de cualquier otro género.

Su segundo rótulo de positivismo jurídico explicitado como "teoría", se refiere a aquella

concepción particular del derecho que lo vincula a la formación de un poder soberano, capaz de

ejercitar la coacción, poder que no es otro que el Estado, identificando así derecho positivo con

teoría estatal del derecho.

La tercera versión del positivismo jurídico, estarla representada por una creencia acerca de la

existencia de ciertos valores trascendentes que, sobre la base de ellos, confiere al derecho que

es, por el sólo hecho de existír, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de

su correspondencia con el derecho ideal.

Concluye Bobbio que la expresión más cuestionable del positivismo jurídico es esta última, en la

medida que por ideología positivista deba entenderse la exaltación del Estado, conforme a la cual,

éste es el supremo portador de valores del bien y del mal, pero no lo será tanto, en la medida que

esa ideología se identifique con la defensa de ciertos valores relativos.

La expresión del positivismo como teoría del derecho y donde sin duda caben las más nutridas y

disímiles concepciones (escuela francesa de la exégesis, pandectismo germano) sostiene la

conveniencia de distinguir un sentido amplio y uno restringido; si por este último debiera ser

asimilado sólo el "codicismo", la crítica debería fluir inobjetable; aunque el vituperio, en tal caso,

habría perdido ya vigencia, puesto que nadie acepta hoy seriamente que el juez sea un autómata

para aplicar adecuadamente la norma al caso. La versión que debería considerarse aceptable, sin

que fuese necesario buscar paliativos, es la primera, o consideración científica, ya que aquí se

trata sólo de saber si se quiere colocar verdaderamente a la ciencia jurídica sobre bases

científicas y sólidas o bien si se quiere perpetuar la confusión entre la investigación y la crítica

ético-política.

Un análisis parecido realiza Bobbio respecto del jusnaturalismo, del que vértebra sus tres formas

paradigmáticas: "el escolástico", concebido como el conjunto de primeros principios éticos muy

generales, de los cuales el legislador debe tomar su inspiración para la formulación de las reglas

de derecho positivo; "el racionalista moderno", que lo concibe como el producto de las relaciones

de coexistencia de los individuos fuera del Estado y por fin el "Hobbesiano", en el que el derecho

natural queda reducido a una sola norma: en las sociedades de iguales "hay que cumplir las

promesas" y en las sociedades de desiguales "hay que obedecer las órdenes del Superior".

En verdad, tenemos serias dudas de que esa taxonomía haya sido exhaustiva, tanto en una como

en otra consideración antitética. Creemos que así como hay formas inequívocas de positivismo

que no encontrarían acogida, sino muy forzadamente, en uno de las tres precisos significados de

positivismo, entendemos que no pocas expresiones de jusnaturalismo han quedado marginadas

de las diferentes acepciones anotadas por Bobbio.

Lo valioso -a nuestro juicio- no estriba tanto en pretender encontrar un criterio clasificador que

agote íntegramente la capacidad conceptual de la expresión "positivismo jurídico" o

"jusnaturalismo", sino más bien en poner en evidencia que la polémica no muestra, por un lado,

74 II positivismo giuridico, Troni, 1961; Giusnaturalismo e positivismo giurídico, 1965; Sul formalismo giuridico, en "Rivista

Italiana di diritto e procedura penal", 1958; Sul positivismo giuridico, en "Rivista di Filosofia", 1961; Giusnaturalismo e

positivismo giuridico, en "Rivista di diritto civile", 1962. Estos tres últimos trabajos, reunidos bajo el título de El problema

del positivismo jurídico, trad. y revisión E. Garzón Valdés y Genaro Carrió, Eudeba, 1965.

una divergencia tan absoluta como pareciera sugerirse de algunas actitudes, y por otro, que ella

resulte de la adopción de un criterio, por así decirlo, libremente elegido.

En el primer aspecto, en cuanto a la total oposición de la divergencia, creemos que no es tal en

cuanto que, llevados a la praxis, las diferencias que pueden advertirse entre un jusnaturalista y un

juspositivista, no son tan profundas e irreconciliables como podría creerse a priori.

Si ponderamos esta aparentemente incontrastable oposición entre jusnaturalistas y juspositivista,

tan antigua y tan refractaria que pareciera tan enemiga como universalista y xénofaba, tan

contraria como belicista y pacifista, tan pugnante como autoritaria y demócrata, advertimos que en

la práctica, en el obrar de cada uno, la diferencia no es tan marcada ni los efectos de su hacer tan

disímiles.

No dudamos, por ejemplo, que un ministro de economía de fuerte orientación marxista, producirá

hechos en la gestión de su gobierno de matices muy diferentes a los que produciría idéntico

funcionario de origen liberal, y esas diferencias podrían ser inferidas, casi desde cada uno de los

distintos actos de gestión. Por el contrario, no creemos que en la organización de lo que

podríamos llamar la lógica jurisdiccional o judicial, la práctica de un juez para llegar a la sentencia

-el camino argumental que recorre su razonamiento para apoyar fundadamente su decisión-, sea

posible detectar el marco preferencial del origen ideológico del funcionario.

En otras palabras, creemos que en términos generales sería bastante difícil, leyendo solamente

fallos de distintos jueces de diferente extracción ideológica, poder descubrir, por los caminos de su

tránsito, el apoyo doctrinal de su pensamiento.

Tal vez en casos realmente excepcionales, donde la zona de penumbra es tan lata que casi no

hay enganches con norma o precedente alguno, pueda inferirse desde una etapa de la trama de

su argumentación, la estirpe de ella. Pero si recorremos repertorios de jurisprudencia, costará no

poco esfuerzo tratar de develar, detrás de los considerandos de una decisión, la raíz doctrinaria

del autor de la misma.

En cuanto a que una u otra actitud responda a una libre elección, casi ninguna de las decisiones

trascendentes de la vida responden a un capricho selectivo, ni siquiera a una aguda y preferente

estimación de razones y fundamentos. Nadie, o casi nadie, es católico porque frente al mosaico

de posibilidades que le ofrecía la actitud religiosa de la vida, optó por el catolicismo porque esa

religión es la que se adaptó mejor a su temperamento y espíritu.

Todos los católicos -o casi todos- son el producto de un medio social, familiar, nacional,

económico, temporal -las famosas "circunstancias" a las cuales se refería Ortega y Gasset, o "el

entre" de Martin Buber- que han condicionado de tal modo su orientación religiosa que casi la han

determinado. Y lo dicho en materia religiosa vale hasta para opciones tan ínsustanciales en

apariencia como la de pertenecer a determinada insignia deportiva y tan trascendentes como la

adhesión a una doctrina política, a un principio moral o a una creencia filosófica.

En resumen, creemos que nadie es juspositivista o jusnaturalista porque racional, objetiva y

fríamente se "detuvo frente a" esas dos opciones y eligió el camino que más se correspondía con

lo que su razonada decisión aconsejaba.

Se es juspositivista o jusnaturalista, porque detrás de esa elección hay toda una concepción del

mundo y de la vida, y todo un estilo de vivirla que la determinan o la condicionan grandemente.

Se es lo uno o lo otro, porque hay todo un cúmulo de circunstancias de espacio, tiempo, modo y

tradición que supeditan un trasfondo intelectual y emocional que producen ese resultado.

Pero junto a él, ese mismo contenido subyacente no se modifica radical y totalmente respecto del

otro, sino que solamente varía alguno de sus ingredientes -aquél determinante del cambio-, y

respecto de la personalidad, posee una idéntica o similar infraestructura ética, moral, humana en

suma.

Por ello, si bien en el plano de la teoría, en el momento del approach, de la aproximación al

estudio del derecho, pareciera que una valla infranqueable separa a uno de otro -quien a partir de

una atalaya diferente avizora una miga diferente y una médula distinta-, cuando llega el momento

del obrar, cuando en todo ese trasfondo emocional o intelectual, ambos, el juspositivista y el

jusnaturalista deben decidir, la resolución no varía sustancialmente; ambos recurren a las normas,

el uno y el otro atienden los hechos y los dos intentan un modo de justicia.

Cada uno de ellos es, no lo que quiere, sino realmente lo que puede; pero como respuesta a todas

esas identidades que los unen y aún más allá de las diferencias que los separan, en el momento

de hacer justicia, ambos coinciden sorprendentemente, el uno y el otro desenvuelven una cadena

argumental que sólo en casos excepcionales puede descubrirse el primer eslabón determinante

de la diferencia.

Ello nos conduce a pensar que la controversia, que ha pasado por momentos de extrema

virulencia, está transitando una etapa madura de reflexión adulta en la que, sin pretender deponer

armas que hundan sus profundas raíces en las convicciones más íntimas de cada personalidad,

con vínculos inescindibles que se remontan a los ancestros, con una cultura y una concepción del

mundo y de la vida para cada comunidad, para cada grupo humano y para cada persona particular

y definitivamente, se ha asumido frente a la realidad, la actitud que conduce a la mejor

comprensión del fenómeno jurídico.

Por eso consideramos realmente lúcida y sin desperdicio, la reflexión con la que concluye su

ensayo el autor que hemos seguido en nuestro desarrollo, quien sostiene que el modo más

inteligente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es

insinuar con un gesto de cautela: "depende"... Depende del punto de vista en el que nos

ubiquemos para encasillarlo.
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