I. antecedentes






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El reglamento añade que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a aquel en que exista Sentencia a favor de EPM, el Comprador o sus Causahabientes, bien sea directamente o a través de la Sociedad, deberán presentar a la Vendedora la respectiva reclamación acompañada de una copia de la Sentencia a favor de EPM.
Al regular la objeción e improcedencia de la compensación, el reglamento dispuso –entre los eventos en que la compensación podría ser objetada cuando el demandante del Proceso de EPM es Integrante o Socio del Comprador, o Beneficiario Real o Causahabiente de un Integrante o Socio del Comprador, o Causahabiente o Beneficiario Real del Comprador o de los Causahabientes de éste.
Esta breve síntesis de las normas acusadas pone de relieve que su contenido normativo no sólo no contraviene este mandato de igualdad invocado por el actor, sino que muy por el contrario constituye su desarrollo natural.
Por otra parte, la Sala destaca además que el artículo 12 del decreto 1738 de 1999 previó que en los contratos de compraventa que celebren la Nación y la FEN con los aceptantes de la oferta especial y el adjudicatario de la segunda etapa, se establecerá la forma como aquellas reconocerán los efectos económicos que se deriven para los compradores o sus causahabientes como consecuencia de las contingencias pasivas cuya causa u origen se haya producido por actos, hechos u omisiones realizados u ocurridos con anterioridad a la celebración de tales contratos, tomando en cuenta la participación accionaria que la Nación enajena en Isagen SA ESP.
De modo que los apartes del reglamento de venta y adjudicación de acciones acusados son el desarrollo natural de esta disposición reglamentaria que si bien no previó el trato distinto específicamente para EPM, lo cierto es que su situación corresponde justamente a una de esas eventuales “contingencias pasivas” cuya causa u origen se haya producido por actos, hechos u omisiones realizados u ocurridos con anterioridad a la celebración de tales contratos.
Si la diferencia es legítima, en consecuencia nada se está impidiendo el acceso a la administración de justicia, es más bien la consecuencia natural del respeto por este derecho fundamental y la eventualidad que justamente se puede dar de acceder a las pretensiones de EPM lo que lleva a prever esta legítima distinción
De todo lo atrás discurrido se impone concluir que los actos administrativos enjuiciados no incurren en trasgresión de la cláusula general de igualdad y por el contrario son su eficaz desarrollo.
Tampoco se advierte infracción alguna al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 CN y art. 2º LEAJ y art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”-Ley 16 de 1972) que adujo el actor como violado consecuencialmente de la vulneración de la igualdad. Para la Sala, las normas acusadas no entrañan afectación a la oportunidad de acudir a las instancias judiciales que les asiste a las personas (sean naturales o jurídicas) para solicitar de los jueces competentes la protección o el restablecimiento de sus derechos, sobre la base de un idéntico tratamiento.
Lo anterior no significa, como lo pretenden los accionados, que en la “segunda vuelta” -que se dirige al público en general- sea “posible introducir reglas diferenciales para el desarrollo del proceso” sin que ello constituya una violación del derecho a la igualdad, ya que el Gobierno “dispone de una amplia potestad para fijar las reglas y el procedimiento de venta”.
Muy por el contrario, como quedó expuesto, el proceso de enajenación de acciones se somete a unas reglas y principios especiales al tratarse de una expresión de la función administrativa y una materialización de la intervención del estado en la economía. Diseño del programa de enajenación que al tenor de lo dispuesto por la Ley 226 de 1995 y los decretos que a su amparo se expidan, limita severamente la autonomía de la Administración.
En efecto, la prevalencia del interés general (art. 1º superior) y la proclamación de un orden justo (art. 2º.) guían también este régimen especial de contratación pública, en tanto la disposición de la propiedad accionaria del Estado compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209 CN). Con esta perspectiva y en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 60, el legislador adoptó una serie de reglas especiales con miras a regular la disposición de la participación de la participación estatal accionaria.
Conviene destacar que además en el caso particular del programa de enajenación de las acciones emitidas por Isagen S.A. E.S.P. conforme a la Constitución (capítulo V del Título XII) y sus desarrollos legales (Leyes 142 y 143 de 1994, fundamentalmente) el proceso de reestructuración del sector eléctrico impone promover la competencia35 mediante la vinculación del sector privado y por ello el programa de enajenación de una parte de la participación estatal en la actividad de generación y comercialización de energía. Y no debe perderse de vista que de acuerdo con el numeral 8º del artículo 3º de la Ley 142 de 1994, constituye un instrumento de intervención estatal el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.
En otros términos, no existe una pretendida facultad discrecional o libérrima de la Administración para la confección del reglamento en la denominada “segunda etapa”, pues esta no sólo está sometida a los principios arriba esbozados y a las reglas particulares previstas por la Ley 226 de 1995 y sus decretos, sino que por mandato de la Ley 142, en desarrollo de la Constitución, constituye instrumento para intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esa Ley, en este caso particular, las relativas al estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.
En tal virtud, no son admisibles las siguientes reflexiones expuestas por la defensa: “la autonomía de la cual dispone el Gobierno para la determinación del programa de enajenación y las condiciones de venta respecto de los destinatarios que no hacen parte del sector solidario es amplia y depende en cada caso de las características y circunstancias propias de cada proceso. Por eso, en criterio del accionado, puede o no determinar incentivos y diseñar mecanismos en orden, por ejemplo, para reconocer a los compradores el valor de las contingencias que se pueden presentar con posterioridad a la venta. Dichas condiciones no hacen parte del procedimiento y condiciones del proceso que se debe surtir para la enajenación de las acciones, sino parte del ámbito del contrato de compraventa que se suscriba con quien resulte ser el adjudicatario de las acciones en venta”.
La Sala subraya que cuando el artículo 2º de la Ley 226 dispone que a los procesos de enajenación accionaria estatal no le son aplicables las normas propias de la Ley 80 de 1993, ello no implica un reenvío automático al derecho común, como inopinadamente aducen las entidades accionadas, sino la sujeción a normas especiales de orden público perfiladas en la primera ley, en acato del artículo 60 CN, en el marco -en este caso además- de un actividad no sólo evidentemente administrativa sino también de intervención económica.
Recuérdese además que la autonomía negocial, que los demandados invocan como fundamento para introducir limitaciones a su antojo de la denominada “segunda etapa” de los procesos de enajenación accionaria estatal, es también base fundamental de la contratación estatal, tal y como recientemente lo recordó la Sala36.
Pero aún en gracia de discusión, aun admitiéndose que la regla legal citada entraña una remisión al derecho privado, en los predios de éste, como acertadamente advierte el profesor Fernando Hinestrosa, siguiendo a la doctrina italiana, la libertad entendida como la plenitud de hacer cada cual su antojo –como parecen insinuarlo los demandados en este caso- “jamás ha existido (Rescigno) y tampoco es concebible, una libertad completa, entendida como un poder blanco que solamente se vería limitado por el aparecimiento del derecho ajeno, aserto para cuya demostración habría que comenzar recordando que el negocio jurídico es una figura social, cuya administración y empleo, igual que su exposición doctrinaria, parten –y tienen que partir- de la experiencia, que se inicia con la presencia de un código cultural común y de una prudencia y providencia grandes de las gentes”.37
Es preciso destacar que en relación con los límites a la autonomía contractual en contratación estatal [no sólo la sometida al estatuto de contratación estatal sino también las sujetas a reglas especiales como es justamente la enajenación de la propiedad accionaria estatal e incluso reglada por el derecho común], la Sala de Consulta y Servicio Civil ha conceptuado no escapa a los principios del derecho público:
“el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose de personas de derecho público, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la noción de autonomía privada, esto es, a los negocios jurídicos celebrados entre particulares, precisamente por estar de por medio el interés general y el patrimonio público, cuando una de las parte [sic] del negocio es una entidad estatal. Si bien el negocio jurídico, como declaración de voluntad, crea los efectos jurídicos queridos por las parte [sic] que concurren al mismo, los poderes de la administración están supeditados indefectiblemente al logro del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado, dentro de los cuales se incluyen, claro está, los de la entidad estatal contratante. Pudiera decirse que mientras el particular al contratar dispone de lo suyo, la administración al hacerlo persigue fines de interés general y compromete el patrimonio público, con todas las consecuencias que de ello se derivan en un Estado social de derecho. De esta manera, la libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden aquéllas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por las necesidades del servicio, sin perder de vista que la naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas del derecho privado.”38 (destaca la Sala)
En definitiva, la autonomía de confección de las bases del proceso de enajenación accionaria del Estado, cuando ésta ha superado la etapa privilegiada y se encamina al público en general, es muy restringida y está subordinada a un marco legal y a los principios arriba explicados, contenidos en normas de orden público.
Síguese de todo lo anterior que el cargo de violación a los derechos fundamentales de igualdad y acceso a la administración de justicia no tienen vocación de prosperidad.
5. Segundo cargo: Violación de la reserva de ley en materia de restricciones a la libertad económica
La demanda frente a la violación de la libertad económica, la libre empresa y la libre competencia (art. 333 CN), expuso que la facultad para establecer restricciones a la libertad económica y controlar el abuso de posición dominante está asignada al legislador en forma privativa, por lo que mal hace el Gobierno en arrogársela a través de un Comité Técnico. Agregó que se está afectando significativamente el reconocimiento a la libertad de empresa en la medida en que se restringe la posibilidad real de proseguir en igualdad de condiciones el objeto social de una empresa preexistente.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público accionado respondió que el concepto de la violación no muestra cuál es la relación o vinculación entre el contenido del reglamento de venta de las acciones de ISAGEN, en particular la compensación por la contingencia y la supuesta violación del artículo 333 CN. Destacó que la actividad que desarrolla el demandante (prestación de servicios públicos domiciliarios) no se ve restringida o limitada.
Corresponde, pues, a la Sala precisar si las disposiciones atacadas al establecer ese trato distinto infringen la reserva de ley alegada en punto de los derechos a la libertad económica, la libre empresa y la libre competencia.
El reconocimiento anticipado de una posible contingencia que puede presentarse y la decisión de excluir de la misma respecto de quien justamente resulte eventual vencedor en el juicio, no es materia que haya debido ser regulada directamente por el legislador.
Pretender, como aduce el actor, que una previsión de esta naturaleza que -por demás resulta legítima como ya se indicó- deba llevarse a través de una ley de la República, supone desconocer el ámbito propio de las leyes de intervención económica de que tratan los artículos 333, 334 y 150.21 de la CN, conforme a los cuales al legislador compete precisar los fines, alcance y límites de la libertad económica.
En este caso, las normas acusadas no están precisando los fines, ni los alcances ni los límites de la libertad económica, como tampoco tipificando una conducta que se considere anticompetitiva. Simplemente están estableciendo un trato diferencial legítimo que no entraña la configuración, limitación o restricción de los derechos invocados.
El objeto de las medidas atacadas no es establecer restricciones generales o especiales a la libertad económica39, sino simplemente prever una cláusula particular para el evento en que una contingencia judicial en contra se materialice (compensación para el oferente adjudicatario como negación de la misma si es el sujeto que la provoca) y así generar un marco que salvaguarde el patrimonio público estatal.
En consecuencia, se niega también este cargo.
6. Tercer cargo: Violación del derecho de asociación
Respecto a la violación del derecho de asociación (art. 38 CN), la demanda encuentra que en el anexo 2 de la minuta del contrato, en el apartado “exclusión de compensaciones”, es patente en tanto señala que:“el Gobierno niega a cualquier vehículo de inversión, conformado por quien tenga la calidad de demandante de Isagen S.A. E.S.P., la compensación derivada de demandas, propiciando así la ausencia de quienes quieran participar en el proceso y se encuentren en uno de esos extremos, es decir, que sean socios del demandante o el mismo demandante que quiere invertir en el proceso, dado que cualquier inversionista tendrá en consideración que, al unirse con la entidad demandante, dicha contingencia no le será reconocida por la Nación. Sin embargo, (…) el Comité Técnico varió este numeral impuso restricciones y condiciones para el socio, conservando la restricción en su totalidad (…) La situación relatada resulta a todas luces ventajosa para los demás oferentes, los cuales no tendrán que considerar en sus respectivas ofertas los efectos negativos de una posible condena por la que, en última instancia, les respondería la Nación” .
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público destacó que el Comité Técnico modificó la exclusión de compensación, para reconocerla a las personas que se asociaran con quien hubiere interpuesto la demanda. Agregó que los adendos fueron expedidos y comunicados de acuerdo con lo previsto en el decreto 1738 de 1999 y resaltó que el régimen aplicable a estos procesos es el de derecho privado y no el de derecho público (CCA y ley 80, etc.).
Señaló que los numerales 3.1 y 3.2 del artículo 3º del decreto 1738 de 1999 al establecer quiénes pueden ser destinatarios de la oferta de venta, no fijan ningún elemento que limite o restrinja la posibilidad de que los oferentes, tratándose de la segunda etapa, se presenten “como personas plurales (sic)”. La exclusión del reconocimiento de la compensación en cabeza de quienes sean demandantes de ISAGEN en manera alguna inhibe la libertad de que los posibles oferentes se asociaran para participar en la segunda etapa del proceso de venta. La decisión de asociarse, dentro de cualquiera de las modalidades permitidas en la ley, corresponde al libre arbitrio y a la autonomía de la voluntad de quienes quieran asociarse.
De modo que, a su juicio, “es probable que en algunas circunstancias ciertas reglas o procedimientos signifiquen mayores cargas o un grado mayor de dificultad para desarrollar una actividad o ejecutar una acción, cuando ello se hace bajo cualquier forma asociativa. Y es claro, que en estos casos, la existencia de mayores cargas o requisitos no supone una violación o desconocimiento del principio constitucional que garantiza la libertad de asociación”.
A su vez, el Ministerio de Minas y Energía señaló en su escrito de contestación en relación con la alegada violación del derecho de asociación, que el reglamento no lo afecta, “cuestión diferente es que dentro de los elementos de juicio que pueda tener un inversionista para el ejercicio de su derecho a la libre asociación, tome en cuenta las especiales circunstancias en que esa empresa se encuentra por ser parte demandante en un proceso judicial y que afectarían al inversionista en razón de la comunidad de intereses que surgiría de su participación con EPM en el consorcio o en la compañía de propósito especial” (…).
Corresponde a la Sala, entonces, determinar si la medida al haberse extendido a los asociados afecta el derecho invocado.

El artículo 38 Constitucional garantiza el derecho de libre asociación40 para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, en perfecta consonancia con la normativa internacional que también lo ampara (Artículo 20 de la Declaración universal de derechos humanos; Convención americana o Pacto de San José sobre derechos humanos, artículo 16 de la Ley 16 de 1972 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 22 de la Ley 74 de 1968).
En tanto derecho de libertad entraña, en su faceta positiva, la atribución o facultad de las personas para fundar, integrar, desarrollar o disolver voluntariamente distintas formas asociativas –como entes jurídicos o morales distintos de las personas naturales- con el objeto de alcanzar un propósito definido (sea éste ideológico, religioso, político, económico, laboral, social, cultural, deportivo o de cualquier otra índole), mientras que en su faceta negativa implica que nadie pueda ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada..
En todo caso, la libertad de asociación –cuyo reconocimiento constitucional y legal en el derecho colombiano es de vieja data41- en tanto aspecto de la libertad individual, no es absoluta y su ejercicio debe encauzarse dentro del marco constitucional y legal, como de tiempo atrás lo tiene determinado la jurisprudencia constitucional42.
Al descender estas consideraciones al sub lite, la Sala encuentra que las medidas impugnadas no afectan la libertad de asociación habida cuenta que si la diferencia de trato es legítima, corresponderá al demandante EPM explicar a sus eventuales socios las consecuencias que puede tener un fallo favorable a sus pretensiones y sobre esta base proceder a elaborar la propuesta conjunta, sin que una diferenciación legítima de trato -como la impugnada- afecte en modo alguno la faceta positiva de este derecho de libertad.
En otras palabras, como lo señaló uno de los accionados, la exclusión del reconocimiento de la compensación en cabeza de quienes sean demandantes de ISAGEN, en manera alguna inhibe la libertad para que los posibles oferentes se asocien a efectos de participar en la segunda etapa del proceso de venta.
En consecuencia, también se negará el cargo propuesto.
7. Cuarto cargo: Violación del “debido proceso” contenido en la Ley 226 de 1995
En punto de la violación al debido proceso contenido en la Ley 226 de 1995, asegura la actora que dentro de este proceso de enajenación de acciones el Gobierno Nacional ha modificado los presupuestos de todo proceso de enajenación accionaria estatal (democratización y libre concurrencia arts. 2º y 9º) los que pretenden que todas las personas, naturales o jurídicas, puedan tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajena, sin ninguna limitación, “en tanto por vía de la regulación se encargó de suprimir los principios básicos de la enajenación, nada más y nada menos que en lo que atañe a la posibilidad de acceder en igualdad de condiciones a la adquisición de las acciones, y lo que es peor, simultáneamente se está violando el principio de libre concurrencia”.
A su turno, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de la violación de los artículos 2 y 9 de la ley 226 de 1995, reiteró que los requisitos, condiciones y procedimientos del programa de enajenación de acciones de ISAGEN no constituyen restricciones al acceso a la propiedad estatal ni menoscabo a la libre concurrencia.
Corresponde a la Sala determinar si en efecto se violaron estos preceptos de la ley 226 de 1995.
El debido proceso, tanto administrativo como judicial, hace parte del catálogo de derechos constitucionales, los que a su vez –huelga decirlo- constituyen simultáneamente el fundamento y el límite al poder político (preámbulo, arts. 1, 2 y 3 C.P.), de ahí que la propia Constitución disponga que el Estado reconoce sin discriminación alguna los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), pues configuran nada menos que los valores superiores de nuestro ordenamiento.43
En efecto, el artículo 29 Superior que consigna la garantía, tanto judicial como administrativa, de juzgamiento conforme a leyes preexistentes, es sin lugar a dudas una de las más caracterizados presupuestos de toda democracia liberal, en tanto busca asegurar la neutralidad tanto en procesos judiciales como administrativos y es reveladora de una de las facetas más importantes de la cláusula general de igualdad prevista en el artículo 13 Superior (“regla de justicia” en palabras de Bobbio).
Ahora bien, los artículos 2º de la Ley 226 de 1995, 27.2 de la Ley 142 y 77 de la Ley 143 consignan el principio de “democratización”, conforme al cual todas las personas naturales o jurídicas podrán tener acceso a la propiedad accionaria y por ello en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria.
A su turno, el artículo 9º de la Ley 226 prevé que la enajenación de la participación accionaría se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia.
De la redacción del texto de la demanda no se desprende que la imputación de infracción de estos mandatos legales esté debidamente soportada, como tampoco del debido proceso que se invoca pero no se explica cómo aparece infringido en este caso. Más parece una forma distinta de abordar un asunto ya tratado en este fallo y despachado negativamente: la supuesta infracción de la libre concurrencia. Si, como ya se indicó, este derecho no se ve afectado por el desconocimiento de una compensación que no podía legítimamente concederse, ello no supone infracción alguna del “debido proceso”.
Ahora, las disposiciones invocadas no contienen ningún “debido proceso” como erróneamente lo nomina la parte actora. Uno y otro preceptos de la Ley 226 prevén de un lado el principio de democratización y, de otra parte, los que podrían denominarse principios tributarios de éste (publicidad y libre concurrencia). Pero, aún, si estas disposiciones de la Ley 226 lo hicieran –hipotéticamente hablando- el actor incumplió la carga argumentativa que le asiste de exponer las razones que soportan el concepto de la violación de este derecho fundamental en particular. En efecto, la exigencia prevista en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo44 relativa a la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de su violación, es imperativa tratándose de la impugnación de actos administrativos. Así lo puso de presente recientemente esta Corporación al desatar un recurso de súplica:
“El numeral 4º del artículo 137 del C.C.A. a cuyo tenor ‘[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación’ prevé sin duda un presupuesto formal de la demanda, exigencia normativa que, como ha señalado la jurisprudencia, al mismo tiempo demarca para el demandado el terreno de su defensa y delimita los estrictos y precisos términos el problema jurídico puesto en conocimiento del juzgador y, por ende, el campo de decisión del mismo.45

(…) Este principio dispositivo no es absoluto, pues tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación46, se contrae básicamente a ciertos aspectos de cuestionamiento de la legalidad de los actos administrativos.

(…) En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados.

O lo que es igual, la demanda demarca el debate judicial y –por contera- el juez no está facultado para estudiar preceptos diferentes de aquellos que se adujeron en la demanda, de no ser así, ha dicho la jurisprudencia ‘se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado, al resolver el conflicto con base en un punto de derecho que no fue invocado ni debatido’4748 (subrayas fuera de texto original)
Estas razones conjuntamente tomadas relevan de un estudio adicional a la Sala y por lo mismo también se despachará negativamente lo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


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