I. antecedentes






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3. Excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto impugnado
Al finalizar su escrito de contestación de demanda la Nación-Ministerio de Minas y Energía sostuvo que como el programa de enajenación de acciones tenía vigencia hasta el 30 de junio de 2001, según lo dispuesto por el Decreto 2621 de 2000, en su artículo 2 literal c), perdió fuerza ejecutoria, de acuerdo con lo establecido por el artículo 66 del CCA. Adujo, además, que según lo establecido en el capítulo 3º numeral 3.12 del reglamento de venta y adjudicación de acciones, en la medida en que no hubo adjudicación en la segunda etapa se debía publicar un aviso en un diario de circulación nacional con el fin de que los adjudicatarios de la primera etapa puedan ejercer la opción de desistir de perfeccionar el contrato de compraventa de acciones.
La Sala adelantará el análisis de legalidad y constitucionalidad del acto acusado, porque aunque el proceso de enajenación no concluyó el 30 de junio de 2001, como lo asegura uno de los accionados, y dado que fue cancelado, ello no inhibe de pronunciamiento judicial, como pasa a verse.
Tal y como se aprecia en el acta del Comité de Participación privada del proceso de privatización de ISAGEN, de fecha 24 de junio de 2003, allegada al proceso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 335 y 363 a 365 c. ppal.) el propio Gobierno, al anunciar que acogía un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado20 y frente a los efectos del amparo transitorio ordenado por la Corte Constitucional21, aseguró que la vigencia de este proceso de enajenación no concluyó el 30 de junio de 2001 pero que “[e]l Consejo de Ministros en sesión del día 28 de abril de 2003 decidió acoger esta propuesta [no proseguir con el proceso de privatización de Isagen], y en consecuencia, cancelar esta convocatoria, con los efectos previstos en dicho aparte del reglamento [numeral 2.10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones]”. En acato a esa decisión el Comité de Participación Privada, integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación, resolvió “cancelar a partir de la fecha esta convocatoria [24 de junio de 2003]”.
No obstante, como dicha decisión sólo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de legalidad del reglamento de venta y adjudicación de acciones, mientras estuvo vigente.
En efecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:
“Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando pierdan su vigencia (…)”
A partir de este precepto, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Un sector minoritario de la jurisprudencia estima que cuando opera el denominado “decaimiento del acto administrativo” por perder su vigencia, no es procedente entrar a dictar fallo de fondo o, lo que es igual, juzgar la legalidad de una norma que no tiene vigencia y, por el contrario, se impone la inhibición. O lo que es igual, podría esgrimirse que la justicia administrativa sólo conoce de normas administrativas que estén vigentes, de modo que si ha sido derogado el precepto atacado –por ejemplo- no se está delante de un acto administrativo: “constituye historia administrativa que cumplió los cometidos invocados en su momento, pero que en la actualidad no constituye orden legal. No es legalidad vinculante”22.
Sin embargo, esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto:
“[dicho] fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.
No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.
Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 199223 , pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.
(…) Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo.”24 (subrayas de la Sala)
En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo25.
El actor solicitó que se declarara la nulidad de los adendos Nos. 4 y 10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de ISAGEN S.A. E.S.P., relativos a las modificaciones de los numerales 8.5 y 8.9 de la minuta inicial del contrato de compraventa de acciones, los cuales fueron reemplazados por los numerales 8.3.3, 8.3.5, 8.3.6 y 8.3.7 de la cláusula octava de la misma minuta, y al hacerlo no precisó expresamente si dicha solicitud era sólo sobre una parte de los mismos o era sobre la totalidad. Con todo, al exponer el concepto de la violación se limitó a referir los fundamentos de derecho de sus pretensiones anulatorias de las frases (que por cierto subrayó) que a su juicio afectan su posición como posible oferente, razón por la cual la Sala se contraerá a estudiar los referidos documentos relacionados con la compensación de los efectos económicos resultantes para el comprador del proceso de Empresas Públicas de Medellín, pero exclusivamente en los apartes subrayados por el actor y que justamente tienen que ver con el supuesto trato discriminatorio hacia EPM.
De modo que no se analizará el resto de los actos acusado, en la medida en que no tienen relación con los cargos imputados y quizás por ello no se explicó el concepto de su violación. O lo que es igual, la Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo en torno de los demás preceptos que integran los adendos Nos. 4 y 10 y por lo mismo se inhibirá parcialmente por inepta demanda.
En tal virtud, se estudiarán tan solo los siguientes apartes del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen S.A. E.S.P.: inciso segundo del numeral 8.3.1, literal b) parcial del numeral 8.3.3, literal c) del numeral 8.3.5, literales a), b) y c) del numeral 8.3.6 a partir de los cargos formulados: violación de las normas constitucionales y legales invocadas.
Así las cosas, corresponde la Sala determinar (i) si hubo o no un trato discriminatorio (violación del artículo 13 de la CN), (ii) si se infringió el derecho a libre asociación (violación del artículo 38 de la CN) (iii) si se violó la reserva de ley en materia de libertad de competencia y de empresa (art. 333 CN) y (iv) si se violaron los artículos 2 y 9 de la Ley 226 de 1995. Es preciso señalar que aunque el escrito de demanda no trata como cargos separados las normas invocadas como infringidas, lo hará así la Sala como metodología que facilita el análisis de lo que se impugna.
4. Primer cargo: Violación a la cláusula general de igualdad
De acuerdo con la demanda el Gobierno ha manipulado y reducido la capacidad constitucional y legal de ciertos oferentes –aquellos que tenían demandada a ISAGEN-, en un proceso que está llamado a su democratización y “les colocó condiciones desiguales para confeccionar sus ofertas”, condición desigual que está cifrada en la exclusión que se hizo del beneficio de la compensación, que sí se reconoce a los demás oferentes y “se convierte en una ilegítima discriminación, el hecho de que no se brinde este misma garantía a todos aquellos oferentes que tengan demandada a ISAGEN E.S.P., sin importar que la demanda sea por otras razones y de fechas anteriores a la venta”. Estigma que persigue también a los socios de quienes tengan demandado a Isagen, y por ello es “evidente que nadie querrá asociarse con quien tenga alguna acción contra Isagen S.A. E.S.P., o en el evento de ‘arriesgarse a hacerlo’ ello le generará una notoria desigualdad para participar en el proceso de compra”.
Se pregunta la demandante cuál es la justificación objetiva que habilita a la Nación para establecer esta discriminación, “¿Será que en Colombia es un argumento válido para desconocer el derecho a la igualdad, el hecho de reclamar o haber reclamado derechos judicialmente?”. De lo cual resulta evidente la violación del derecho de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la CN.
En respuesta, la Nación Ministerio de Hacienda explicó las reglas relacionadas con el eventual reconocimiento de una contingencia en caso de que existiera una condena contra la segunda. Condiciones de reconocimiento de las contingencias, en este caso del proceso civil ordinario de mayor cuantía iniciado por EPM contra ISAGEN, que no constituyen condiciones discriminatorias, de desigualdad o de inferioridad.
El accionado indicó que “asociarse con quien hubiera interpuesto una demanda contra ISAGEN SA ESP, en especial la acción civil ordinaria mencionada en este escrito de contestación, podría resultar la posición más ventajosa frente a cualquier competidor, como quiera que del conocimiento de las características de la acción, la probabilidad de éxito de la misma, la cuantía de la eventual condena en contra de ISAGEN SA ESP, (…) podría ajustar el precio con una ventaja frente a quien no conoce las características de la información pues podría plantear un precio real con una adecuada valoración de la contingencia. Por el contrario, quien no dispone de esa información, necesariamente tiene que valorar la contingencia con un castigo del precio hacia arriba, lo cual lo pondría en una significativa desventaja frente a quien sí posee esa información, (…) el reconocimiento de la compensación en función de los que no son demandantes, trata de dar condiciones de igualdad para quien no posee esa información”.
Sostuvo que el proceso se suspendió estando en la segunda etapa, esto es la dirigida al público en general, en la que EPM podía ofertar. Etapa que se adelantó con arreglo a lo dispuesto por el decreto y el reglamento de venta de dicho proceso, y en la que tanto los requisitos de participación como el procedimiento de selección se aplicaban por igual a todos los interesados y eventuales participantes.
Resaltó que sólo respecto de las condiciones de venta al sector solidario no se puede establecer condicionamientos o restricciones, con excepción del control del testaferrato y la licitud del origen de los recursos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que se decidió un tratamiento diferencial para el reconocimiento de la compensación, “considerando entre otras razones, la injerencia en el manejo, defensa y resultados del proceso que cursa en el Juzgado Primero (1º) Civil del Circuito del Distrito Judicial de Medellín (número de radicación 1998-0546 del Libro 20), el conflicto de interés que se podría generar en la medida en que la parte demandante y demandada prácticamente serían la misma”.
Indicó que la determinación de ese tratamiento diferencial en el reconocimiento de la compensación no se puede considerar o juzgar como una restricción a la posibilidad real de que los interesados que hayan iniciado procesos judiciales en contra de ISAGEN puedan presentar una oferta de compra de acciones en términos realmente competitivos y mucho menos que ello constituya una condición de desigualdad para confeccionar las ofertas.
Agregó el demandado que el reglamento de venta se sujetó en un todo al Decreto 1738 de 1999, en particular sus artículos 12, 13, las letras b) y c) del numeral 15.1 en cuanto los primeros dos preceptos defieren al contrato la determinación de la forma en que se reconocerán los efectos económicos que se deriven de una contingencia pasiva y el último alude expresamente a las contingencias judiciales.
A su turno, la Nación-Ministerio de Minas y Energía esgrimió argumentos similares y añadió que la Nación puede o no otorgar compensaciones por pasivos contingentes que se presenten con posterioridad a la fecha en que se haya celebrado el contrato de compraventa de unas acciones, y en caso de otorgarlas, puede igualmente determinar a quién le reconoce esa condición, por ser parte de la autonomía de la voluntad contractual.
Precisó que el reglamento de venta y adjudicación de acciones no le impide o prohíbe a Empresas Públicas de Medellín participar en el proceso de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN SA ESP. Subrayó que si en el proceso de venta de acciones la Nación “pierde el control de la empresa sobre la cual pesa la contingencia, también pierde el control de la defensa en el proceso en el cual se discute el derecho contingente, control que pasa a ser asumido por quien resulta adquirente de la empresa, y si éste último es, a su vez, quien actúa como demandante concurre en cabeza de esta misma persona la posibilidad de obtener un fallo favorable a sus pretensiones.”
Destacó que es una restricción que no sólo afecta a EPM, sino que procede para todos los potenciales inversionistas que se encuentren en las mismas circunstancias. Y advirtió que “[e]l propósito que se busca con la exclusión de la compensación de efectos económicos para el caso de EPM o el consorcio o compañía de propósito especial donde EPM participe no es otro que el de proteger el patrimonio de la Nación, el cual podría verse afectado en una suma muy cuantiosa ($451.530’000.000 según la estimación de EPM) como resultado de una decisión desfavorable en un proceso en el cual EPM controlaría ambos extremos de la litis”.
Adujo asimismo que teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 4º de la ley 226 de 1995 la enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público.
En ese orden de ideas, corresponde a la Sala precisar el sentido y alcance de las disposiciones atacadas para así determinar si hubo o no vulneración del derecho a la igualdad.
La jurisprudencia constitucional de nuestra Corte Suprema, de vieja data, defendió el principio fundamental de la igualdad, a pesar de que no había norma expresa al respecto. En efecto, cuando la Corte Suprema oficiaba como juez constitucional aplicó este principio constitucional con base en la Carta de Derechos de 1886, en la doctrina ius publicista foránea -en particular Duguit y Hauriou- y sobre el supuesto conforme al cual las personas, por su condición de seres humanos, deben recibir igual trato ante las normas. Al decir de la Corte Suprema de Justicia:
“(…) Más esta igualdad de los hombres no es absoluta, matemática. Debe ser entendida (…) en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos (subraya la Corte) por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad. Dentro de este orden de ideas, se puede afirmar que las normas de la Carta que en seguida se reseñan, entre otras, están inspiradas en este principio, y que,, por ende, cuando él se desconoce, se quebrantan los artículos constitucionales respectivos: a) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Art. 16)(…)”(negrillas originales)26
Nótese que la jurisprudencia constitucional colombiana parte de un triple supuesto que resulta perfectamente aplicable al sub lite: i) La igualdad deviene de la condición del hombre de ser titular de derechos, ii) Es posible la diferencia de trato, siempre y cuando ésta sea proporcional27, iii) Una de las más claras manifestaciones de la cláusula de igualdad la constituye el artículo constitucional que establece los fines del Estado y en particular la misión de las autoridades (antiguo artículo 16 Superior que servía de encabezamiento al título III de la Constitución de 1886 -derechos civiles y garantías sociales- hoy inciso segundo del artículo 2 C.P.).
Al descender estas premisas constitucionales al caso que se estudia y en orden a evaluar la medida que se consigna en los actos acusados28, en cuanto previeron el no reconocimiento o la improcedencia de la compensación de los efectos económicos resultantes para el comprador del proceso judicial de Empresas Públicas de Medellín, cuando el demandante del Proceso de EPM es Integrante o Socio del Comprador, o Beneficiario Real o Causahabiente de un Integrante o Socio del Comprador, o Causahabiente o Beneficiario Real del Comprador o de los Causahabientes de éste.”, es preciso concluir que no se advierte el quebrantamiento del principio de igualdad (art. 13 CN) alegado.
Teniendo como referencia el examen de razonabilidad29, la Sala encuentra:
i) Que el objetivo que se persigue con esta diferencia de trato es válido a la luz de la Constitución (arts. 13, 60 y 209), en cuanto se trata de una medida que busca dar tratamiento diverso a situaciones distintas que tiene un fin legítimo que no es otro que prever una protección al patrimonio público, que la Ley 226 en su artículo 4º, como ya se indicó, prohíja como uno de sus principios rectores.
Lo atentatorio contra el mandato constitucional habría sido que no se hubiera dado un trato distinto a quien precisamente es el demandante de la entidad y que por esa vía recibiría, de prosperar sus pretensiones, no sólo un reconocimiento judicial legítimo de sus pretensiones, sino un reconocimiento patrimonial proveniente del reglamento de venta y adjudicación de acciones que resultaría abiertamente lesivo de los intereses patrimoniales de la Nación.
ii) Que la medida enjuiciada evidencia proporcionalidad entre el trato y el fin perseguido, puesto que en la práctica permite un trato diverso a quienes no sean demandantes de ISAGEN dentro de ese proceso, quienes lograrían de esta suerte una diferenciación legítima y por lo mismo no una discriminación inadmisible.
En efecto, la Sala advierte:
(a) una nítida adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin legítimo propuesto: prever una eventualidad como es que una contingencia judicial finalmente resulte adversa mediante una compensación patrimonial dirigida para todos los oferentes, excepto aquel en el que finalmente podría darse la doble condición de adjudicatario y demandante exitoso, evidentemente se propone la defensa del patrimonio público;
(b) es también clara la necesidad de la utilización de las medidas adoptadas: el reglamento de venta de acciones, como base de la configuración del negocio jurídico, es no sólo el documento jurídico idóneo para hacerlo, sino que de no haberse previsto ese trato diferenciado legítimo –que no discriminatorio- se habría puesto en grave riesgo el patrimonio estatal, que no es otro, que el de todos los colombianos, y
(c) media asimismo proporcionalidad strictu sensu entre el fin y el medio adoptado: No reconocer dos veces una misma suma, en caso que resultara adverso un proceso judicial interpuesto justamente por uno de los oferentes es una medida proporcional y razonable para defender el patrimonio público, .
Resalta la Sala, la nomenclatura utilizada por las normas acusadas: compensación de los efectos económicos resultantes para el comprador del proceso [judicial] de Empresas Públicas de Medellín”. Terminología que no corresponde evidentemente a uno de los modos de extinción de las obligaciones (art. 1714 y siguientes del Código Civil), en tanto no se trata del evento en que dos personas son deudoras una de otra por cantidades semejantes sino que tiene un alcance jurídico diverso para este caso: igualar en opuesto sentido el efecto de una situación [la del oferente demandante]con el de otra [la del oferente no demandante que eventualmente puede sufrir las consecuencias adversas de una contingencia judicial], así como dar un beneficio en resarcimiento de un eventual daño o perjuicio que se ocasione [en este caso al oferente no demandante que suscriba finalmente el contrato y que se vea avocado a asumir una contingencia -por demás cuantiosa- que no tenía prevista].30
Si como lo ha señalado la Sala el principio de igualdad constituye sin lugar a dudas elemento estructurante de todo Estado de Derecho31 y como categoría lógica, es un juicio trimembre donde juega especial importancia el “tertium comparationis32, como parámetro que permite confrontar dos realidades distintas33, es evidente que no puede recibir mismo trato el oferente que no tiene un proceso judicial que eventualmente puede convertirse en una contingencia a futuro, de quien sí lo es.
En efecto, las normas impugnadas prevén la objeción e improcedencia de la compensación cuando exista una suerte de confusión entre el demandante que salió avante en el proceso judicial y el oferente que reclama una compensación que no solo es improcedente desde el punto de vista patrimonial, sino francamente abusiva: ¿No se afectaría la igualdad de los demás oferentes si se le da un trato idéntico a quien merece justamente un trato diferenciado?34
Los adendos Nos 4 y 10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen S.A. E.S.P., relativos a las modificaciones de los numerales 8.5 y 8.9 de la minuta inicial del contrato de compraventa de acciones, los cuales fueron reemplazados por los numerales 8.3.3, 8.3.5, 8.3.6 y 8.3.7 de la cláusula octava de la misma minuta prevén una “[c]ompensación de los efectos económicos resultantes para el comprador del proceso de Empresas Públicas de Medellín” y al hacerlo disponen que la vendedora [Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía] compensará al Comprador o sus Causahabientes, por los efectos económicos que se deriven para el Comprador o sus Causahabientes como consecuencia de la Sentencia a favor de EPM.
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