I. antecedentes






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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA



El señor Consejero Dr. Mauricio Fajardo Gómez puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. El cual se aceptará.
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006, el Consejo de Estado es competente para conocer de las controversias que se presenten con ocasión de la actividad contractual o precontractual de entes que ostenten el carácter estatal, sin importar si éstos se someten o no al derecho público. En tanto, como lo ha señalado reiteradamente la Sala1, mediante esta reforma legal operó la sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se reitera que:
“ (…) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga.
(…)Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida (…)”2
En reciente oportunidad la Sala ratificó el criterio sentado en una controversia de naturaleza contractual, en la que no resultaba aplicable la Ley 80 de 1993:
“ (…) el artículo 1º de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 20063, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., amplió la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para dirimir las controversias y litigios originados en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas y no solo las referidas a ‘controversias y litigios administrativos’, modificación que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate-contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que de un criterio eminentemente material u objetivo, que permitía distinguir las actividades de las entidades públicas entre aquellas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no, pasó a un criterio predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad.”4 (subrayas originales, negrilla fuera de texto)
Por manera que si la jurisdicción administrativa conoce de la actividad contractual y precontractual de todas las entidades públicas, se sometan éstas últimas o no al estatuto de contratación estatal, en tanto se adoptó un criterio orgánico en el que resulta irrelevante el régimen de derecho aplicable, o lo que es igual, sin que incida la norma sustantiva que se les aplique, es competente para conocer del asunto en tanto la Nación es una entidad pública.
Y por tratarse de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, el asunto lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1º del CCA).
Ahora, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir sobre el contencioso objetivo formulado, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 128 del C.C.A. y el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta Corporación, por cuya virtud conoce de los procesos de simple nulidad que versen sobre asuntos contractuales o precontractuales, con prescindencia de que estos estén regulados por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones o se gobiernen por el derecho común.

2. Regulación especial de la enajenación de la propiedad accionaria estatal: Idoneidad del medio de impugnación judicial utilizado
Si bien la enajenación de la propiedad accionaria del Estado no se rige por el estatuto de contratación estatal, según se desprende de lo previsto por el artículo 2º de la Ley 226 de 19955, que señala con claridad meridiana que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos6, no es menos cierto que el procedimiento de enajenación de la participación del Estado en el capital social de cualquier empresa está sometido a una regulación especial fundamentalmente prevista en la Ley 226 de 1995 y en los decretos que a su desarrollo debe expedir el Gobierno Nacional en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan la materia, los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para garantizar la democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones de carácter unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales –por supuesto- son pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
Con esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación respectivo fue atribuido por el legislador al Ministerio titular o al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 7º eiusdem), lo que supone que por mandato legal se encomendó esta delicada tarea a las instituciones cabeza de la administración, como una actividad administrativa propia de ellas, en cuanto evidentemente corresponde a la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen (art. 208 Constitucional y art. 58 Ley 489 de 1998)7.

En la misma línea, el artículo 8º de la Ley 226 de 1995 establece que el Ministro del ramo respectivo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deben presentar, en tanto jefes de la administración en su respectiva dependencia, el proyecto de programa de enajenación a consideración del Consejo de Ministros, el cual, previo concepto favorable, lo remitirá al Gobierno para su posterior aprobación.
Aprobación que para el caso sub lite se dispuso en el artículo 1º del Decreto 1738 de 19998. Este decreto se ocupó además de precisar el procedimiento de venta, el precio fijo y el precio mínimo, las condiciones especiales para el acceso a las acciones de ISAGEN SA ESP por parte de los trabajadores y de las organizaciones solidarias y de trabajadores, las limitaciones para presentar aceptación a la oferta especial, crédito para los destinatarios de la oferta especial, continuidad del servicio, requisitos para las ofertas de compra presentadas en la segunda etapa, adjudicación de las acciones, forma de pago del precio, reconocimiento de efectos económicos como consecuencia de contingencias pasivas, entre otros múltiples aspectos. Todo lo anterior sujeto a lo dispuesto por el reglamento de venta y adjudicación de acciones previsto en el artículo 13 del decreto citado.
De modo que dentro de este proceso ocupa un lugar fundamental el reglamento de venta y adjudicación de acciones, el cual si bien prima facie acusa evidentes similitudes con los pliegos de condiciones propios del estatuto de contratación estatal, no puede asimilarse de manera simplista a éstos, aunque unos y otros (si bien gobernados por marcos jurídicos diversos) delimitan sin duda el ámbito de acción de la Administración y buscan garantizar que la decisión de ésta última se produzca alejada de motivaciones de carácter subjetivo y por ello ambos mecanismos se ocupan de prever factores determinantes para la escogencia.
En efecto, como lo ha señalado en múltiples oportunidades la Sala los pliegos de condiciones o términos de referencia tienen por objeto prever un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del negocio jurídico y por lo mismo sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes y futuros contratista. En otras palabras se busca la acertada escogencia del particular que habrá de colaborar con el logro de los fines estatales y por su puesto la satisfacción del interés general, ínsita a éstos. Por manera que, ha dicho la jurisprudencia, los pliegos juegan, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas9.
Por su parte, el artículo 13 del decreto 1738 de 1999 antes referido defirió al Reglamento de venta y adjudicación de las acciones la definición de los aspectos necesarios para llevar a cabo la enajenación de la propiedad accionaria del Estado, cuyas condiciones y procedimientos estableció ese decreto. Agregó la norma referida que dicho reglamento contendría “entre otros aspectos” los siguientes:
a) el procedimiento correspondiente a la primera y segunda etapa;
b) la aplicación de las condiciones especiales para el acceso a las acciones de ISAGEN SA ESP por parte de los trabajadores y de las organizaciones solidarias y de trabajadores (art. 5º eiusdem);
c) las condiciones que deberán acreditar las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que pretendan adquirir de ISAGEN SA ESP en la segunda etapa con el fin de asegurar la continuidad del servicio de generación eléctrica de las centrales de propiedad de ISAGEN SA ESP;
d) los mecanismos necesarios para garantizar la continuidad del servicio de energía eléctrica prestado por ISAGEN SA ESP cuando la mayoría de las acciones de esta sociedad sean adquirida por los destinatarios de la oferta especial; la indicación de la forma de pago de las acciones;
e) los mecanismos para dirimir empates;
f) el monto de la garantía de seriedad de la oferta;
g) los mecanismos de garantía necesarios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el numeral 6.2 del artículo 6º de ese decreto;
En definitiva, conforme al Decreto 1738 de 1999 el reglamento de venta y adjudicación de acciones debe ocuparse de todos los aspectos que se requieran para concretar el programa de enajenación de las acciones emitidas por Isagen S.A. E.S.P., de propiedad de la Nación.
Asimismo, el citado artículo 13 del Decreto 1738 de 1999 dispuso que el reglamento de venta y adjudicación así como sus modificaciones y aclaraciones fueran aprobados por el Comité Técnico10 de que trata el artículo 14 del decreto en cita. Allí se indicó, además, que el Comité Técnico tendría, entra otras, las siguientes funciones: i) aprobar el reglamento de venta y adjudicación con sujeción al decreto 1738 de 1999 y a las directrices que fije el Comité de Participación Privada11; ii) verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para los destinatarios de la oferta especial; iii) verificar el cumplimiento de las condiciones para garantizar la continuidad en la prestación del servicio; iv) asesorar al Comité de Participación Privada en lo que se le solicite y “en general todas aquellas que establezca el Comité de Participación Privada”.
Conviene resaltar que al Comité de Participación Privada, en tanto órgano director y coordinador de este proceso, atañe la adjudicación de las acciones, fijar las directrices a las cuales debe sujetarse el Comité técnico para aprobar el Reglamento de Venta y adjudicación y sus respectivos adendos.
De la lectura de este decreto, se desprende el carácter indudablemente de función administrativa de las distintas medidas que corresponde adoptar a diversas instancias gubernamentales dentro del proceso de enajenación de acciones. No sobra resaltar que este decreto, así como su modificación (Decreto 1195 de 200012), no fueron impugnados en este proceso y gozan por lo mismo de presunción de legalidad, por cuya virtud la manifestación de voluntad de la administración se tiene como conforme a derecho, la cual no ha sido desvirtuada ante su juez natural y por lo mismo de obligatorio cumplimiento (art. 66 CCA).
Asimismo, tan propio es de la esfera de lo público, que según el parágrafo del artículo 8º de la Ley 226 el plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la República, durante los primeros 60 días al año.
Igualmente, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 226 en cita la enajenación de la participación accionaria se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia.
En la misma línea de previsión de normas de orden público tendientes a delimitar el marco de acción de la Administración cuando quiera que esta decida enajenar su propiedad accionaria, en perfecta consonancia con el mandato constitucional, el legislador reguló aspectos adicionales, como la definición de las etapas de ese procedimiento (art. 10 Ley 226 de 1995).
De modo que no es cierto, como afirman los accionados, que el proceso de venta está regido íntegramente por el derecho privado y sometido a una suerte de libérrimo despliegue de la autonomía negocial. Lo que dispone el artículo 2º de la Ley 226 de 1996 es que “[l]a Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria”, lo cual supone que fue decisión del legislador someter ese proceso a las reglas especiales allí previstas y no a las generales contendidas para los contratos del Estado en la codificación contenida en la Ley 80 y sus modificaciones.
De ahí que por preciso mandato legal en su interpretación y aplicación se parta del criterio hermenéutico de especialidad, conforme al cual la disposición relativa a un asunto especial –enajenación de la propiedad accionaria estatal- prefiere a la que tenga carácter general –todo negocio jurídico que adelante el estado-, según la regla universal recogida por nuestro ordenamiento jurídico: lex specialis derogat legit generalis, (artículos 5º ley 57 de 1887 y 3º de ley 153 de 1887).
Criterio de especialidad que es desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 60 Superior, que justamente partió del supuesto conforme al cual la enajenación de la participación que tenga el Estado en una empresa deba adelantarse conforme a un régimen singular. Así lo indicó la exposición de motivos (art. 27 del C.C. voluntas legislatoris) de esta ley:
“[e]ste artículo constitucional [60] consagra dos principios básicos los cuales deben gobernar todo el proceso de democratización. Estos son, el de legalidad y el de preferencia de ciertos sectores sociales. El primero implica que el legislador debe establecer el marco general por el cual se desarrolla el proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la cual sea titular el Estado. El segundo, se expresa en el hecho de (sic) dentro del mismo tengan un derecho preferencial los trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores” (subrayas fuera de texto original)13
Criterio de especialidad, que incluso anticipándose al ulterior desarrollo legal del artículo 60 Constitucional citado, había ya perfilado la Corte Constitucional al señalar sin ambages que debe expedirse una normatividad especial que desarrolle ese mandato superior:
“La fijación de plazos, líneas especiales de crédito, precio de las acciones y otros aspectos fundamentales, habrán de ser establecidas para cada caso en particular, incluso por el Consejo de Ministros, el cual para el efecto podrá contar con las propuestas técnicas que elabore el Fondo de Garantías, si así lo decide y establece el legislador, y siempre que ello se haga acogiendo los principios y condiciones que establezca la ley que éste produzca, para reglamentar los procesos de democratización de la propiedad que ordena la Carta, ateniéndose al marco de las limitaciones que ésta imponga; en dicha ley, se reitera, deberán consignarse las ‘condiciones especiales’, que con carácter general determine el legislador para facilitar y alcanzar los propósitos del Constituyente.
(…) La utilización de criterios técnicos para establecer el valor de los activos y pasivos de una entidad que se va privatizar, garantizará la estabilidad de la misma y salvaguardará el patrimonio de la Nación. En consecuencia, si bien tales medidas no son contrarias a las disposiciones constitucionales, su aplicación estará necesariamente condicionada a las disposiciones de la ley que expida el legislativo, para efectos de reglamentar el proceso de democratización de la propiedad accionaria estatal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 60 de la Carta.
(…) El artículo 310 no es en sí mismo violatorio de los preceptos de Carta, pues en tratándose de un organismo de carácter técnico, como lo es el FOGAFIN, éste tiene plena capacidad para, a través de contratos, prestar asesoría, apoyar y orientar técnicamente los procesos de cada entidad financiera en la que el Estado tenga participación, que se pretenda enajenar, siempre que el proceso se soporte y de cumplimiento estricto a las condiciones especiales que establezca el legislador en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 60 de la Carta.”14
Y no podría ser de otra manera, porque mientras que en el Estatuto General de Contratación lo que se pretende es la colaboración de los particulares para el logro de los fines del Estado (art. 3º de la Ley 80 de 1993), en tanto que la enajenación de la propiedad accionaria de la cual el Estado es titular, supone la celebración de una serie de negocios jurídicos particulares que entrañan el desprendimiento del derecho de dominio de lo que es del Estado para que sea enajenado a los particulares. Por lo demás, la transferencia de la propiedad estatal no significa simplemente el cambio de la titularidad de la propiedad accionaria, sino que debe ser entendido como un desarrollo de la democracia participativa15. Todo lo cual impone el sometimiento a un marco jurídico distinto, por supuesto.
Por ello, mientras la normatividad aplicable a los contratos estatales por regla general es la contenida en las disposiciones comerciales y civiles pertinentes salvo las materias particularmente reguladas por el Estatuto de Contratación Estatal (art. 13 de la Ley 80 de 1993), en contraste, lo que se advierte en la Ley 226 [la cual fija su ámbito de aplicación en el art. 1º] es una regulación detallada de orden público que no hace ningún reenvío expreso al derecho común como regla general, sino que tan sólo aclara que no se aplica la Ley 80 de 1993. Obviamente, en lo no regulado por la Ley 226, como es apenas natural, habrá de remitirse a los principios y reglas del derecho privado, en cuanto no sean incompatibles con aquella.
Es así como, este proceso participa, en tanto expresión de la función administrativa, de los postulados previstos en la Constitución en su artículo 209, que enlista los principios que orientan la función administrativa. y que la jurisprudencia constitucional clasifica en tres grupos: i) “finalístico”: el interés general; ii) “funcionales”: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y iii) “organizacionales”: Descentralización, delegación y desconcentración de funciones16.
A su vez, la Ley 226 consignó unos principios generales que obligatoriamente han de seguirse en caso de enajenación total o parcial a favor de particulares de la participación estatal en el capital social de cualquier empresa, bien porque esté en cabeza de órganos públicos o de las personas jurídicas de las cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.
El primero de esos principios particulares es la democratización, conforme al cual todas las personas naturales y jurídicas podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. Este principio, a su vez impone, la aplicación de otros principios como el de publicidad y libre concurrencia (arts. 2º Ley 226, 27.2 Ley 142 y 77 Ley 143)
Conforme al principio de preferencia, para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, deben otorgarse condiciones especiales a ciertos sectores17 para así facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 Constitucional (art. 3º de la Ley 226).
Especial interés reviste el principio de protección del patrimonio público, por cuya virtud la enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público (art. 4º Ley 226).
Por último, el legislador dejó en claro que cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio (artículo 5º. Ley 226)
Al descender estas consideraciones al caso sub lite, se impone concluir el carácter de función administrativa que reviste toda la expedición de medidas por parte del Gobierno Nacional en el programa de enajenación de las acciones emitidas por ISAGEN S.A. E.S.P. de propiedad de la Nación y de la Financiera Energética Nacional, FEN., dentro del proceso de reestructuración del sector energético colombiano y para promover la competencia mediante la vinculación del sector privado al mismo. Estímulo a la inversión de los particulares que es calificada por el numeral 8º del artículo 3º de la Ley 142 de 1994 como un verdadero instrumento de intervención estatal, esto es, de una evidente función administrativa.
De ahí que no se tenga duda sobre el carácter de acto administrativo que reviste el reglamento de venta impugnado, aunque éste no pueda strictu sensu asimilarse a los pliegos de condiciones o términos de referencia de que trata el estatuto general de contratación de la administración pública, y -por lo mismo- es clara la idoneidad del medio judicial escogido.
A este respecto conviene destacar que la Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que para que un acto jurídico constituya un acto administrativo debe consistir en una:
“i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.
La presunción de legalidad y la ejecutividad, que el a quo aduce como supuestos o elementos determinantes del acto administrativo, no son tales sino aspectos que se predican del mismo, es decir, se refieren al cómo de éste y a su ámbito operativo, de allí que se identifiquen como características o atributos y requisitos de eficacia del acto administrativo, en tanto que los aspectos que determinan su naturaleza jurídica o carácter de tal corresponden al qué, a su ámbito sustantivo. Los primeros no son exclusivos del acto administrativo, pues la presunción de legalidad se predica igualmente de otras manifestaciones jurídicas estatales, v. gr. las operaciones administrativas; y la ejecutividad, consistente en la obligatoriedad de lo que se dispone o dice en la declaración de que se trate, igualmente se predica de las leyes y los actos jurisdiccionales, que per se son obligatorios y vinculantes.” (negrillas originales)18
Para la Sala es claro que los adendos del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen SA ESP ciertamente contienen una declaración unilateral de voluntad de una autoridad administrativa (la Nación-Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía), habida cuenta que emanan únicamente de ésta. Pero además de este elemento esencial, la Sala encuentra que la misma igualmente produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para los eventuales oferentes como para la propia Administración y que fue expedida en ejercicio de la función administrativa19.
En efecto, tanto el Reglamento de venta y adjudicación de acciones de ISAGEN SA ESP como sus adendos fueron expedidos en ejercicio de una función administrativa y lo que en ellas se declara unilateralmente tiene efectos jurídicos tanto sobre las eventuales oferentes, como respecto de la propia Administración.
De consiguiente, estas declaraciones unilaterales efectuadas por el Comité Técnico [tres miembros designados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación] contenidas en los adendos Nos. 4 y 10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de ISAGEN SA ESP constituyen actos administrativos generales, susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en orden a procurar su nulidad (art. 84 del C.C.A.).
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