I. antecedentes






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicado: 1100-10-326-000-20010-0015-01 (19.526)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS

Referencia: Acción de nulidad

Decide la Sala en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., interpuso Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra los adendos del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES



1. Pretensiones y norma acusada
El presente proceso se originó en la demanda presentada el 13 de diciembre de 2000 por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en contra de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía y Departamento Nacional de Planeación. En la demanda instaurada a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad de los adendos Nos. 4 y 10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen S.A. E.S.P., relativos a las modificaciones de los numerales 8.5 y 8.9 de la minuta inicial del contrato de compraventa de acciones, los cuales fueron reemplazados por los numerales 8.3.3, 8.3.5, 8.3.6 y 8.3.7 de la cláusula octava de la misma minuta. Adendos que fueron expedidos por el Comité Técnico creado por el artículo 13 del decreto 1738 de 1999, aprobatorio del Programa de enajenación de acciones de ISAGEN S.A.
Se transcribe a continuación el texto de los actos acusados (la parte subrayada por el actor corresponde a los fragmentos impugnados), correspondientes al Anexo 2 del Reglamento de Venta y Adjudicación de las Acciones de Isagen S.A. E.S.P. de la minuta del Contrato de Compraventa:
8.3 Compensación de los efectos económicos resultantes para el comprador del proceso de Empresas Públicas de Medellín.

La vendedora [la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía] compensará al Comprador o sus Causahabientes, con sujeción a los términos y condiciones establecidos en el presente numeral, por los efectos económicos que se deriven para el Comprador o sus Causahabientes como consecuencia de la Sentencia a favor de EPM.

8.3.1 Reclamación

Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a aquel en que exista Sentencia a favor de EPM, el Comprador o sus Causahabientes, bien sea directamente o a través de la Sociedad, deberán presentar a la Vendedora la respectiva reclamación acompañada de una copia de la Sentencia a favor de EPM.

Cuando el demandante del Proceso de EPM sea o haya sido, en el período comprendido entre la fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este Numeral, Integrante o Socio del comprador, o Causahabiente de un integrante o Socio del Comprador o Beneficiario Real o Causahabiente del Comprador, deberá acompañar, además, la manifestación, expedida por el representante legal de la Sociedad bajo la gravedad de juramento, en donde afirme que el demandante del Proceso de EPM no ha tenido injerencia ni ha ejercido influencia alguna en el manejo que la Sociedad le ha dado al Proceso de EPM, durante el período comprendido entre la fecha del Contrato y la fecha de la reclamación.

(…)

8.3.2 Fecha en que se efectuará la compensación

El pago de la compensación por la Vendedora al Comprador o sus Causahabientes se realizará (i) dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que el Comprador le haya sometido a la Vendedora la reclamación de que trata el Numeral 8.3.1 o (ii) dentro del término que establezca la Sentencia a favor de EPM, si éste fuera superior, salvo que la Vendedora manifieste que se ha presentado alguno de los eventos que según el Numeral 8.3.5 le permiten a la Vendedora objetar la compensación.

8.3.3. Monto de la compensación

El monto de la compensación que la Vendedora pagará al Comprador en desarrollo de lo establecido en el presente Numeral, se determinará de la siguiente manera:

(a) Cuando el demandante del Proceso de EPM no sea ni hay sido, en el período comprendido entre la fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este Numeral, Integrante o Socio del Comprador o Beneficiario Real o Causahabiente del Comprador, la Vendedora pagará al Comprador a título de compensación, una suma calculada de la siguiente manera: (i) se calculará el monto que según la Sentencia a favor de EPM la Sociedad debería pagar al demandante, liquidado hasta la fecha en que la Sociedad pague la Sentencia a favor de EPM o la Vendedora pague la compensación, lo que ocurra primero; (ii) a la cifra anterior, se le sumará el valor de las costas y agencias en derecho a que hubiere sido condenada la Sociedad; (iii) el resultado anterior se multiplicará por cero punto setenta y seis ochenta y ocho (0.7688); (iv) al resultado de la operación anterior se le restará el equivalente en pesos de cinco millones de Dólares (US$5.000.000), calculado con base en la Tasa Representativa del Mercado vigente en la fecha en que se realice la compensación; (v) la cifra resultante de la operación anterior se dividirá entre quinientos doce mil doscientos ochenta y dos (512.282), y (vi) el total que resulte de todas las operaciones anteriores se multiplicará por el número de acciones vendidas por la Vendedora por medio de este Contrato.

(b) Cuando el demandante del Proceso de EPM sea o haya sido, en el período comprendido entre la Fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este numeral, Integrante o Socio del Comprador, o Beneficiario Real o Causahabiente de un Integrante o Socio del Comprador, o Causahabiente o Beneficiario Real del Comprador, la Vendedora pagará al Comprador a título de compensación, una suma calculada de la siguiente manera: (i) se calculará el monto que según la Sentencia a favor de EPM la Sociedad debería pagar al demandante, liquidado hasta la fecha en que la Sociedad pague la Sentencia a favor de EPM o la Vendedora pague la compensación, lo que ocurra primero; (ii) a la cifra anterior, se le sumará el valor de las costas y agencias en derecho a que hubiere sido condenada la Sociedad; (iii) el resultado anterior se multiplicará por cero punto setenta y seis ochenta y ocho (0.7688); (iv) al resultado de la operación anterior se le restará el equivalente en pesos de cinco millones de Dólares (US$ 5.000.000), calculado con base en la Tasa Representativa del Mercado vigente en la fecha en que se realice la compensación; (v) la cifra resultante de la operación se dividirá entre quinientos doce mil doscientos ochenta y dos (512.282), y (vi) el total que resulte de todas las operaciones anteriores se multiplicará por el número de Acciones vendidas por medio de este Contrato menos el número de Acciones que el demandante haya adquirido a cualquier título, bien sea de manera directa o como Beneficiario Real, en el período comprendido entre la Fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este Numeral.

(…) Parágrafo. Cuando los literales (a) y (b) anteriores establecen que, el monto que según la Sentencia a favor de EPM, la Sociedad tenga que pagar al demandante deberá estar liquidado hasta la fecha en que la Vendedora pague la compensación, se debe entender que dicha liquidación debe tener en cuenta los intereses de mora que se causen por el no pago oportuno de la sentencia.

En el evento en que la Sociedad pague la Sentencia a favor de EPM antes que la Vendedora haya pagado la compensación de que trata el presente Numeral 8.3, la Vendedora procederá a realizar el pago de la compensación dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Comprador le haya sometido a la Vendedora la reclamación y la cuenta de cobro correspondiente. En ese caso, se liquidarán intereses sobre las sumas a cargo de la Vendedora a partir del día en que la Sociedad haya hecho el pago y hasta el día en que se produzca el pago de la Vendedora al Comprador o sus Causahabientes. Dichos intereses se liquidarán a una tasa de interés igual al DTF vigente en la fecha de la presentación de la reclamación más tres (3) puntos porcentuales durante los primeros siete (7) meses. Posteriormente, la tasa de interés aplicable será la tasa moratoria más alta que permita la ley.

8.3.5 Objeción e improcedencia de la compensación

La compensación sólo podrá ser objetada cuando la Vendedora, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la reclamación, manifieste, mediante escrito debidamente motivado, que se ha presentado cualquiera de los siguientes eventos:

a) Que la Sociedad incurrió en culpa grave o dolo en la defensa del Proceso de EPM con posterioridad a la celebración del presente Contrato.

b) Que la Sociedad o su apoderado incurrió en culpa leve en la defensa del Proceso de EPM con posterioridad a la celebración del presente Contrato y además la defensa de la Sociedad fue ejercida en cualquier momento posterior a la fecha del Contrato por un apoderado distinto del actual.

c) Que el demandante del Proceso de EPM es Integrante o Socio del Comprador, o Beneficiario Real o Causahabiente de un Integrante o Socio del Comprador, o Causahabiente o Beneficiario Real del Comprador o de los Causahabientes de éste.

d) Que el demandante del Proceso de EPM haya tenido injerencia o haya ejercido influencia en el manejo que la Sociedad le ha dado al Proceso de EPM, durante el período comprendido entre la Fecha del Contrato y la fecha de la reclamación.

e) Que la Sociedad, sin la autorización previa y escrita de la Vendedora, transigió, concilió o se allanó a las pretensiones del demandante del Proceso de EPM o realizó acuerdos con éste último, relacionados con el proceso de EPM.

f) Que la reclamación no fue presentada de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el Numeral 8.3.1. de este Contrato.

g) El Comprador ha incumplido las obligaciones adquiridas en virtud de la Cláusula 9 del presente Contrato.

Cuando la Vendedora objete la reclamación de conformidad con lo aquí dispuesto, el Comprador dispondrá de treinta (30) días calendario para controvertir por escrito las objeciones, término que se contará a partir de la fecha en que haya recibido las objeciones de la Vendedora. Si el Comprador no se pronuncia dentro de ese término, no habrá lugar al pago de la compensación de que trata el presente Numeral. Cuando el Comprador se pronuncie y no se logre un acuerdo al respecto con la Vendedora dentro del término de treinta (30) días calendario siguientes a la presentación por parte del Comprador a un tribunal de arbitramento de conformidad con lo establecido en la Cláusula 23 del presente Contrato.

Parágrafo: En el evento en que, por imposibilidad definitiva, física o jurídica, no se pueda cumplir con el objeto del mandato, o el actual apoderado de la Sociedad en el Proceso de EPM no pueda o no quiera continuar ejerciendo la representación de la Sociedad en ese proceso, el Comprador o la Sociedad le notificará a la Vendedora esa circunstancia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del hecho. En tal caso, la Vendedora, dentro del mes siguiente a la fecha en que el Comprador o la Sociedad le hayan notificado la necesidad de nombrar un nuevo apoderado para el proceso de EPM, deberá presentar una terna de abogados de la cual la Sociedad podrá escoger el nuevo apoderado.

Una vez presentada la terna de abogados por parte de la Vendedora, la Sociedad podrá:

(i) escoger uno de los tres (3) nombres de la terna presentada por la Vendedora y, en consecuencia, proceder a sustituir el poder en el Proceso de EPM a la persona escogida, en cuyo caso se mantendrá el mismo régimen de responsabilidad señalado en el presente Numeral 8.3.5, o

(ii) nombrar a otro abogado como apoderado sustituto del actual, en cuyo caso el régimen de responsabilidad será el general y, en consecuencia, quedarían sin efecto los literales (a) y (b) del presente Numeral 8.3.5 y la Vendedora podrá objetar la compensación por el simple hecho que el apoderado sustituto designado por la Sociedad haya incurrido en culpa leve en la defensa del Proceso de EPM.

En el evento en que la Vendedora no presente su terna de abogados dentro del término estipulado de un mes, el Comprador tendrá derecho a presentarle una terna a la Vendedora, quien a su vez tendrá un mes para escoger, entre los miembros de la terna del Comprador, el abogado que a su juicio debe ser el apoderado de la Sociedad. Los abogados incluidos en esta terna deben ser personas de reconocidas calidades morales y profesionales. En el evento en que la Vendedora no escoja el apoderado de la Sociedad entre los integrantes de la terna presentada por el Comprador dentro del término aquí establecido, el Comprador escogerá dicho apoderado entre los integrantes de su terna. En todos los casos previstos en el presente párrafo, el régimen de responsabilidad será el previsto en el presente Numeral 8.3.5.

6.3.6 Compensación parcial

Sin perjuicio de que la Vendedora pueda objetar la compensación por razones establecidas en el Numeral 8.3.5, la Vendedora no tendrá la obligación de pagar la compensación de que trata el literal (a) del Numeral 8.3.3 y, por ende, sólo procederá el reconocimiento de que trata el literal (b) del numeral 8.3.3, si dentro de los treinta (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido del Comprador o sus Causahabientes la respectiva reclamación, y siempre y cuando que ésta cumpla con todos los requisitos señalados en el presente Numeral 8.3, manifieste, mediante escrito debidamente motivado, que se ha presentado cualquiera de los siguientes eventos:

(a) Que el demandante del Proceso de EPM, de manera directa o indirecta, es o fue integrante del Comprador o es o fue Beneficiario Real o Causahabiente de uno de los Integrantes del Comprador.

(b) Que el demandante del Proceso de EPM, de manera directa o indirecta, es o fue Socio del Comprador o es o fue Beneficiario Real o Causahabiente de algunos de los Socios del Comprador.

(c) Que en el caso en que el Comprador sea un Inversionista Estratégico, el demandante del Proceso de EPM adquirió Acciones del Comprador o de sus Causahabientes a cualquier título o es Beneficiario Real de dichas Acciones.

8.3.7 Beneficiarios de la compensación

La determinación de los beneficiarios de la compensación de que trata este Numeral, se hará de la siguiente manera:

a) Cuando el demandante del Proceso de EPM no sea y no haya sido Integrante o Socio del Comprador ni Beneficiario Real ni Causahabiente de un Integrante o Socio del Comprador, ni Causahabiente del Comprador, en el período comprendido entre la Fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este Numeral, los beneficiarios de la compensación de que trata este Numeral serán el Comprador o sus Causahabientes que, en la fecha de recibo de cualquiera de las compensaciones, aparezcan registrados, en el libro de registro de accionistas de Isagen, como propietarios de las Acciones que se venden por medio de este Contrato.

Cuando el demandante sea o haya sido Integrante o Socio del Comprador o Beneficiario Real o Causahabiente de un Integrante o Socio del Comprador o Beneficiario Real o Causahabiente del Comprador en el período comprendido entre la Fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este Numeral, dejarán de ser beneficiarios de la compensación las personas que en la fecha en que se pague la reclamación sean propietarios de las Acciones que el demandante del Proceso de EPM haya adquirido, directa o indirectamente, a cualquier título en el período comprendido entre la Fecha del Contrato y la fecha en que el Comprador le someta a la Vendedora la reclamación de que trata este Numeral” (subrayas y resaltado en el texto de la demanda)
2. Hechos
Relató que el Gobierno Nacional dispuso la apertura de un proceso de enajenación de su propiedad accionaria en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., participación que ascendía [entonces] a un porcentaje cercano al 77% del total del capital. Tomada la decisión, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 226 de 1995, la Nación contrató los servicios de asesoría financiera de una banca de inversión, la cual preparó el programa de enajenación, el cual fue aprobado por el Gobierno mediante el Decreto 1738 de 1999. Dicho programa comprendía dos etapas, habiéndose concluido ya la denominada primera etapa o “etapa de venta al sector solidario”.
Que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1738 de 1999, “le corresponde al Reglamento de Venta y Adjudicación, que no es otra cosa que un pliego de condiciones o términos de referencia, señalar los aspectos necesarios para llevar a cabo la venta y además contendrá, entre otros, lo (sic) demás aspectos relativos al procedimiento de venta correspondiente a la primera etapa y a la aplicación de las condiciones especiales de la negociación” (subrayas originales). Según lo dispuesto por el citado decreto, el Reglamento de venta y adjudicación, así como los contenidos de sus anexos, las modificaciones y aclaraciones, serían aprobados por el Comité Técnico, integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación.
Que al momento de presentar la demanda, el proceso de enajenación de Isagen S.A. E.S.P. se encontraba en la segunda etapa, que según la ley consiste en admitir la participación en el proceso de compra, de todas las personas que no tengan un impedimento legal para ello, etapa que “no debe contener, de acuerdo con los preceptos constitucionales y específicamente de los artículos 2º y 9º de la Ley 226 de 1995, condiciones que introduzcan discriminaciones o diferencias no admitidas en la ley entre las personas que, real o potencialmente, se encuentren interesadas en participar en la compra de las acciones ofrecidas”. No obstante lo cual, dentro de la enajenación se introdujeron claros y anómalos condicionamientos, violatorios de los derechos fundamentales de algunos oferentes, “con los cuales se ha querido excluir de la participación en el proceso de compra a algunos interesados”, entre ellos a Empresas Públicas de Medellín.
Que el proceso precontractual contenido en el Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen S.A. E.S.P. registró la siguiente discriminación: “aunque la Nación garantizó a los eventuales compradores, de acuerdo y en proporción con su participación accionaria, que ella directamente asumiría y les pagaría, el valor de todas las contingencias actuales que se hicieran efectivas contra Isagen S.A. E.S.P., extrañamente excluyó de tal beneficio contractual, a los compradores que tuvieran presentadas demandas contra Isagen S.A. E.S.P., según consta en el Anexo 2 del Reglamento de Venta y Adjudicación (Minuta del Contrato de Venta de las Accciones). Estas contingencias incluyen los pagos futuros –después de la venta- a que se vea obligada Isagen S.A. E.S.P. como consecuencia de la realización efectiva de cualquier condena judicial proveniente de algún proceso de los que están actualmente en curso. Dicho en otras palabras, la Nación está discriminando ilegítimamente a todos aquellos oferentes que por diferentes razones tengan pendientes procesos judiciales en contra de Isagen S.A. E.S.P. sin más consideraciones, que el solo hecho de que el oferente tenga vigente una controversia judicial en contra de Isagen S.A. E.S.P., hace, según los términos del Reglamento de Venta, que la Nación (Minuta del Contrato de Compraventa de Acciones) le excluya del beneficio contractual antes citado, y por ende, se le coloque en una posición de inferioridad respecto de los demás oferentes” (subrayas originales).
Que sin explicación alguna, desde el texto originario del numeral 8.9 de la Cláusula Octava de la Minuta del Contrato, numeral que fue después reemplazado por los numerales 8.3.3, 8.3.5, 8.3.6 y 8.3.7 de la nueva minuta, “se sostenía que en el momento que un vehículo de inversión adquiriera acciones de Isagen S.A. E.S.P., el mismo perdía automáticamente la garantía mencionada, si uno de los socios era demandante contra esta sociedad. Ante esta posición, es muy claro que ningún inversionista estaría interesado en participar con quien tuviese alguna demanda contra Isagen S.A. E.S.P. en el proceso de compra, y de hacerlo, obviamente descontaría, del valor de la oferta, el valor de la contingencia”. Que no obstante que las modificaciones introducidas por el Comité Técnico moderaron los alcances de la limitación relativa al beneficio de compensación, en la medida en que reconocieron la compensación a la persona que se asociara con un demandante actual de Isagen S.A. E.S.P., mantuvieron la restricción respecto de las personas que tenían directamente la calidad de demandantes.
Solicitó, en consecuencia, la declaratoria de nulidad de los referidos numerales y que “en virtud de dicha declaratoria, en el proceso de venta de Isagen S.A. E.S.P. se permita la participación, en igualdad de condiciones y sin más limitaciones, a todos los interesados”.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Expuso el actor que la norma acusada viola los siguientes preceptos: el artículo 13 de la CN que establece el derecho a la igualdad, el artículo 38 de la CN que garantiza el derecho a la libre asociación, el artículo 333 de la CN que consagra los derechos a la libre empresa y libre competencia y los artículos 2º y 9º del la Ley 226 de 1995 que prevén la democratización sin limitaciones de la propiedad.
4. Admisión y contestación de la demanda
Por auto de 19 de abril de 2002 se admitió la demanda formulada. La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y manifestó que este proceso de enajenación de las acciones de propiedad de la Nación en ISAGEN se “suspendió definitivamente mediante decisión adoptada por el Comité de Participación Privada (…) tal y como consta en el acta suscrita el veintiséis (26) de abril de dos mil uno (2001)”. Que la Ley 226 de 1995 es una ley de naturaleza especial, expedida en desarrollo del artículo 60 CN y que establece unas reglas especiales sobre enajenación accionaria.
Señaló que el artículo 12 del decreto 1738 de 1999 en relación con el reconocimiento de efectos económicos y contingencias de los contratos de compraventa que se suscribieran en desarrollo del proceso de enajenación, dispuso que en los contratos de compraventa se debía establecer la forma como la Nación y la FEN reconocerán los efectos económicos que se deriven para los compradores o sus causahabientes como consecuencia de las contingencias pasivas cuya causa u origen se haya producido por actos, hechos y omisiones realizados u ocurridos con anterioridad a la celebración de tales contratos, tomando en cuenta la participación accionaria que la Nación enajena en ISAGEN. De modo que, a su juicio, “es claro que el Comité de Participación Privada era el órgano competente para establecer las condiciones de venta y el eventual reconocimiento de contingencias dentro de ese proceso”.
Aseguró que no es cierto que en el programa de enajenación de la propiedad accionaria de la Nación en ISAGEN se hayan introducido anómalos condicionamientos. En relación con el reconocimiento de contingencias, el reglamento estableció algunas reglas que “contemplan situaciones especiales y particulares (…) y en ningún sentido constituyen violaciones a preceptos constitucionales y mucho menos a los artículos 2º y 9º de la precitada Ley 226 de 1995”.
Por su parte, la Nación Ministerio de Minas y Energía también se opuso a las pretensiones y enunció argumentos similares a los del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en adición adujo que el proceso se rige por la Ley 226 de 1995 (los arts. 2, 7 y 125 disponen que se somete a derecho privado) y fue adoptado mediante el decreto 1738 de 1999, modificado parcialmente por los decretos 1195 y 2621 de 2000. Proceso que se adelantó en dos etapas: una primera dirigida al sector solidario, a través de la denominada “oferta especial” y una segunda, con las acciones que no fueran compradas por el sector solidario y que conformarían la oferta dirigida al “sector estratégico” (arts. 13, 3.2 del decreto 1738 de 1999 y art. 2.59 del reglamento de venta). Insistió en que el reglamento no puede asimilarse de manera simplista, como lo plantea el actor, “a un pliego de condiciones o términos de referencia en el sentido que ello corresponde a la contratación administrativa”. Además, los artículos 2 y 9 de la ley 226 no impiden establecer diferenciaciones en la segunda etapa.
Puso de presente que en esta materia no es cierto que las personas puedan tomar sus decisiones dentro del ámbito de una autonomía absoluta de la voluntad. Luego expuso in extenso los fundamentos jurídicos del proceso de enajenación demandado, a partir de la Constitución, del marco legal (leyes 142 y 143), así como la naturaleza jurídica de EPM, de ISAGEN y del Ministerio de Minas, para resaltar que la materia se regula por el derecho privado (arts. 2, 7 y 17 de la ley 226 de 1995, 32 y 27.7 de la ley 142).
Destacó que la “determinación de preferencia y condiciones especiales para el sector solidario tiene un carácter imperativo y constituyen las bases fundamentales en que se soporta el principio de democratización de la propiedad estatal que se deriva de la Constitución Política. Y es sobre las mismas que no se pueden establecer condicionamientos o restricciones que impidan la libre participación del sector solidario, y no así sobre la participación que dentro de estos procesos pueda tener terceros diferentes de dicho sector”. Frente a las acciones que no adquiera el sector solidario el artículo 9 de la ley 226 dispone que la enajenación se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, así “si el proceso de convocatoria no restringe la participación o impone la exclusión de potenciales participantes por razones políticas, religiosas, de raza, de sexo o cualquier otra de las previstas en el artículo 13 de la Constitución Política, no podrá sostenerse que ha desconocido la garantía de la libre concurrencia dentro de estos procesos”. Además, el reglamento se sujetó a lo dispuesto por los artículos 12, 13 y numeral 15.1 literales b) y c) del artículo 15 del decreto 1738 de 1999
Frente a infracción de los derechos de libertad de empresa y libre competencia, sostuvo que el concepto de la violación no tiene vinculación o relación con el aparte atacado del Reglamento de venta relativo a la compensación por la contingencia judicial. Respecto de la violación de los artículos 2 y 9 de la Ley 226 de 1995 adujo argumentos similares a los expuestos con anterioridad y a los esgrimidos por el Ministerio de Hacienda. Al finalizar hizo un recuento del proceso de enajenación y al hacerlo resaltó que en sentencia SU 1193 de 2000 la Corte Constitucional tuteló los derechos de EPM y ordenó como mecanismo transitorio la suspensión del proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la Nación y de la FEN en ISAGEN “mientras se decide por la jurisdicción contencioso administrativa lo que fuere pertinente en relación con los actos administrativos que motivan la decisión de la Corte Constitucional”.
Indicó que EPM manifestó públicamente que no participaría en este proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la Nación y FEN en ISAGEN, “con fundamento esencialmente en que el negocio no era rentable para la empresa”, cita en respaldo notas de prensa de la época. Que luego de vencido el plazo para que se iniciaran las acciones judiciales pertinentes se reabrió el proceso de enajenación, pero luego del trámite de un incidente de desacato finalmente se suspendió indefinidamente. Que se elevó consulta al Consejo de Estado, para que estudiara la viabilidad jurídica de dar por terminado el proceso de enajenación de acuerdo con lo estipulado en el reglamento de adjudicación, pero que a la fecha de la contestación de la demanda no había pronunciamiento.
A su vez, la Nación-DNP formuló argumentos similares a los esgrimidos por los otros dos accionados y destacó que el proceso de enajenación accionaria fue suspendido definitivamente el 26 de octubre de 2001.
5. Alegatos para fallo y concepto del Ministerio Público
Por auto de 24 de enero de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. EPM resumió lo expuesto en su escrito de demanda. A su turno, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a más de transcribir in extenso las normas aplicables al proceso y de referir argumentos similares a los referidos en la contestación, precisó que “[t]anto el reglamento de venta como el contrato de compraventa se desarrollaron de conformidad con los preceptos contenidos en los artículos citados [12 y 13 del decreto 1738 de 1999], los cuales no han sido objeto de demanda de ilegalidad y en consecuencia su legalidad se presume, considerando la defensa que no es menester ahondar en la presunción de legalidad del acto administrativo”. El Ministerio Público no rindió concepto.


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