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Rollo de Sala 676/11

DDPP 3615/2010, 214/11 y 206/11

Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA


Magistrados:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

(Presidente)

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ

AUTO nº 55 /2012

En Madrid, a treinta de enero de dos mil doce

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por auto de 10/05/2011 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid se estimaron parcialmente los recursos de reforma interpuestos por las representaciones procesales de Marta Domínguez Azpeleta, José Alonso Valero, Manuel Pascua Piqueras y María José Martínez Guerrero; se estimó íntegramente el recurso de reforma de Alberto García Fernández, y se desestimaron los recursos de reforma interpuestos por César Pérez Segovia, José Luis Pascua Piqueras, Eufemiano Fuentes Rodríguez y Yolanda Fuentes Rodríguez.

Los mencionados recursos impugnaban prácticamente todos los autos dictados con ocasión de la tramitación de la presente causa seguida por un delito de dopaje deportivo del art. 361 bis del Código Penal, resoluciones impugnadas que iban desde los tres autos iniciales de 26/06/2010 acordando la incoación de diligencias previas, el secreto de las actuaciones y las primeras intervenciones telefónicas, hasta los posteriores autos de prórroga de aquellas, de autorización de nuevas observaciones telefónicas y similares, de obtención de información bancaria, de entradas y registros domicilios, incluyendo la impugnación de ciertas actuaciones policiales de vigilancia y aprehensión de sustancias prohibidas en el deporte, así como algunas de las declaraciones prestadas por los imputados tras su detención ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra el referido auto de 10/05/2011 en lo relativo a la estimación parcial de los recursos de Marta Domínguez Azpeleta, José Alonso Valero, Manuel Pascua Piqueras y María José Martínez Guerrero; la estimación íntegra del recurso de Alberto García Fernández y la anulación de oficio de las intervenciones telefónicas y diligencias de entrada y registro relativas al imputado Miguel Barceló Pérez, que no había formulado recurso.

TERCERO.- Finalmente, contra el citado auto de 10/05/ 2011, a través de sus respectivos procuradores de los tribunales, interpusieron recursos de apelación por desestimación total o parcial de sus recursos de reforma contra los autos relacionados en los antecedentes de hecho de aquella resolución, los imputados César Pérez Segovia, Marta Domínguez Azpeleta, Manuel Pascua Piqueras y María José Martínez Guerrero, José Luis Pascua Piqueras, Eufemiano Fuentes Rodríguez y Yolanda Fuentes Rodríguez. José Alonso Valero se adhirió a los recursos presentados. Alberto García Fernández, Miguel Barceló Pérez y otros imputados no formularon recurso alguno ni se adhirieron a los formulados por otros.

En el caso del imputado, Pablo Muñoz Retamal se remitió por el Juzgado de instrucción una solicitud de nulidad del auto que acordó la intervención de su teléfono, sin que conste pronunciamiento alguno al respecto.

CUARTO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y el de éste, por algunos de los imputados; remitiéndose las actuaciones a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, cuyos componentes, tras designar magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. José María Casado Pérez, deliberaron y votaron las cuestiones planteadas en los recursos, dando forma el ponente a la decisión de la Sala que se expresa en la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Consideración previa.

El Ministerio Fiscal solicita que la resolución de los recursos interpuestos contra el auto de 10/05/2011 no se haga en el marco de las DP 3615/10, como se ha hecho, sino en cada uno de los siguientes procedimientos desligados de aquellas por auto de 25/01/2010:

a) DP 3615/10, en las que figuran como imputados Manuel Pascua Piqueras y María José Martínez Guerrero, Eufemiano Fuentes Rodríguez, Yolanda Fuentes Rodríguez, José Luis Pascua Piqueras, Miguel Barceló Pérez y otros:

b) DP 214/2011, en las que figuran como imputados Marta Domínguez Azpeleta, José Alonso Valero, Manuel Corral González y César Pérez Segovia, estando este último incurso en las DP 204/11, que quedaron sin efecto tras el recurso del Misterio Fiscal de fecha 9/02/11, incluyéndose en las DP 214/11, y

c) DP 206/2011, en la que figura como imputado Alberto García Fernández.

Sin embargo, no existe impedimento procesal para resolver todos los recursos en una única resolución porque fueron interpuestos antes de que el procedimiento original se dividiese en las tres diligencias previas indicadas.

SEGUNDO.- Síntesis de las alegaciones formuladas en los recursos.

A) El MINISTERIO FISCAL impugna la estimación parcial de los recursos de Marta Domínguez Azpeleta, José Alonso Valero, Manuel Pascua Piqueras y María José Martínez Guerrero; la estimación íntegra del recurso de Alberto García Fernández y la declaración de nulidad por conexión de antijuridicidad de los autos de intervención telefónica y entrada domiciliaria relativos a Miguel Barceló Pérez, que no formuló recurso, exponiendo los indicios de delito en que basa la impugnación de las siguientes declaraciones de nulidad que se efectúan en los fundamentos jurídicos que se citan del auto recurrido: 1º) Fundamento jurídico tercero , respecto de Marta DOMÍNGUEZ AZPELETA, nulidad de los autos de intervenciones telefónicas de fechas 26/06/2010,16/07/2010 y 20/07/2010, así como todos los derivados. 2º) Fundamento jurídico cuarto, respecto a Alberto GARCÍA FERNÁNDEZ, nulidad del auto de 2/08/2010, que acordó la identificación del titular del teléfono 6xxxxxxxx y del auto de 18/08/2010, que autorizó la intervención de su teléfono. 3º) Fundamento jurídico quinto, respecto a José ALONSO VALERO, nulidad de los autos de intervenciones telefónicas de 26/06/2010, 15/07/2010 y 2/08/2010, así como sus prórrogas. 4º) Fundamento jurídico sexto, respecto a Manuel PASCUA PIQUERAS y María Josefa MARTÍNEZ GUERRERO, nulidad de los autos de intervenciones telefónicas de 26/06/2010, 6/07/2010, 15/07/2010 (16/07/2010, 02/08/2010, estos dos últimos respecto María Josefa Martínez Guerrero), 20/07/2010, 18/08/2010 (14/09/2010, pero sólo respecto de los teléfonos móviles no del teléfono fijo), 5/10/2010 y 04/11/2010. 5º) Fundamento jurídico decimo, nulidad del auto de intervención del teléfono de Miguel BARCELÓ PÉREZ y de la diligencia de entrada y registro en su domicilio y gimnasio en Alicante.

B) Don CÉSAR PÉREZ SEGOVIA alega lo siguiente : 1º) Ausencia de verdaderos indicios de criminalidad para la incoación de las diligencias previas, afirmando que la investigación policial no se inicia con el atestado nº 2010-005605 -00000209 , sino que se había iniciado con anterioridad, sin la existencia de suficiente base legal, no siendo constitucionalmente admisible que un juez abra una instrucción penal (inquisitio generalis) para hallar aleatoriamente indicios de delito, que en el presente caso no existen. 2º) Por tal razón , las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente resultan ilegitimas por afectación de la proporcionalidad, excepcionalidad , motivación y control de la intervención acordada, con una evidente indefensión y vulneración del art. 579 LECrm y de la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en las SSTC 329/2006, 17 julio, y 259/2005, 25 octubre; así como en las SSTS 1769/2003, de 29 diciembre, que remite a las 498/2003, de 24 noviembre, y 1643/2001, de 24 septiembre. 3º) Dada la nulidad de las intervenciones telefónicas, procede, en aplicación del artículo 11.1 LOPJ, declarar nulos los elementos de prueba derivados de aquellas por conexión de antijuridicidad. 4º) Tanto el auto objeto de recurso como los autos que le precedieron adolecen de una enorme inconcreción fáctica y de la suficiente motivación jurídica, incluyendo el auto de incoación de diligencias previas.

C) Doña MARTA DOMÍNGUEZ AZPELETA interpone recurso de apelación contra las pretensiones desestimadas en reforma por el auto de 10/05/2011, solicitando: 1ª) La declaración de nulidad del auto de 01/12/2010, que acordó la entrada y registro de su domicilio, y de los elementos de prueba derivados directa o indirectamente de dicha diligencia, argumentando que tanto las intervenciones telefónicas autorizadas en la causa como los registros domiciliarios a que dieron lugar fueron medidas desproporcionadas, no necesarias ni justificadas, estando además dirigidas a la investigación de un delito menos grave, como es el delito de dopaje deportivo, del que se niega su relevancia social, según criterios del Tribunal Constitucional en las sentencias que se citan, como la STC 54/1996, de 26 marzo. Alega que cuando se autorizó inicialmente la intervención de su teléfono, no había respecto de ella indicio alguno del delito investigado, existiendo solo dos conductas penalmente irrelevantes, conductas que han quedado jurídicamente desvirtuadas por las razones que se dan en el recurso. 2ª) Conexión de antijuricidad entre las conversaciones declaradas nulas en el auto recurrido y los seguimientos efectuados a Marta Domínguez conforme al artículo 11.1 LOPJ, con cita de las SSTC 8/2000, de 17 enero, 81/1998, de 2 de abril, y 167/2002, de 18 de septiembre, sobre el particular. 3ª) Finalmente, nulidad de las declaraciones realizadas por Marta Domínguez ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción por conexión de antijuridicidad con las intervenciones telefónicas anuladas por la juez de instrucción (art. 11.1 LOPJ), citando las SSTS de 4 de julio de 1997(RJ 1997, 6008) y 13 de marzo de 1999 (RJ1999, 2105).

D) Don MANUEL PASCUA y doña MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ GUERRERO basan su recurso en la llamada doctrina de la conexión de antijuricidad expuesta en el fundamento de derecho segundo de la reciente STS 316/2011, de 6 de abril, de la que se adjunta copia, considerando que existe tal conexión entre las intervenciones declaradas nulas del teléfono móvil de don Manuel Pascua por el auto que se recurre, y las actuaciones que se relacionan en el recurso, tales como seguimientos policiales, intervenciones telefónicas, obtención de información bancaria, registros domiciliarios, declaraciones de los recurrentes ante la Guardia Civil y ante la juez de instrucción cuando no se había levantado el secreto de las actuaciones, etc.

E) Don JOSÉ LUIS PASCUA PIQUERAS impugna el auto recurrido formulando las siguientes alegaciones: 1ª) Error material al atribuirle el número de teléfono 675951532, que no es el suyo (antecedente de hecho séptimo), siendo su número el 6xxxxxxxx, como se pone de manifiesto en la trascripción de determinadas conversaciones telefónicas que obran en el tomo X de las actuaciones, error que ha dado lugar a que en el auto recurrido se diga que José Luis Pascua Piqueras realizó 12 llamadas infructuosas al teléfono del difunto Alberto León, llamadas que no fueron realizadas por él; sin que tampoco haya realizado la llamada telefónica que se dice en el auto del día 10 agosto a Yolanda Fuentes “desde otro teléfono móvil,” negando que fuese así porque no tiene más teléfono móvil que el mencionado, autorizándose la intervención de su teléfono 6xxxxxxxx por esta última llamada y no por las 12 anteriores. 2ª) No conformidad con la incoación de las diligencias previas nº 4536/2010 del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, del que trae causa el resto el procedimiento, por carecer del más mínimo fundamento. 3ª) No conformidad con el auto de 2/08/2010, que autorizó la intervención telefónica, entre otros, del teléfono 675.95.15.32, que se dice utilizado por el recurrente, por carecer de proporcionalidad y no concurrir el requisito de delito grave en que se fundamenta, con cita de las SSTC 261/2010, de 27 abril, y 681/2010, de 18 octubre.

F) Doña YOLANDA FUENTES RODRÍGUEZ, con carácter previo alega vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE por el escaso plazo de tres días conferido desde que se levantó el secreto de las actuaciones, para instruirse de la causa por su descomunal magnitud y complejidad. Su impugnación va dirigida al auto de 20/07/2010 que acordó la intervención de su teléfono 6xxxxxxx, así como la intervención y prórroga de teléfonos de otros imputados, alegándose al respecto: 1º) Que en su recurso de reforma y subsidiario de apelación se recurrieron todas las intervenciones de los teléfonos que le afecten, como es el caso del auto de 26 /06/2010 (autorización de intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid) y el auto de prórroga de 18/08/ 2010. 2º) Que dichas intervenciones son nulas de pleno derecho (art. 11.1 LOPJ) porque el delito objeto de las diligencias no era un delito grave y porque no existe el más mínimo indicio de conducta delictiva en la recurrente. 3º) Que se ha vulnerado el artículo 238.3 LOPJ, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho los actos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión, en relación, parece inferirse, con el inexistente control judicial y fehaciencia de las transcripciones de las cintas de las escuchas telefónicas aportadas al procedimiento.

G) Don EUFEMIANO FUENTES RODRÍGUEZ formula en su recurso las siguientes alegaciones: 1ª) Inexistencia de indicios suficientes, que se califican de rumores y elucubraciones, para la intervención prospectiva de sus teléfonos, indicios que derivan de las observaciones telefónicas entre Manuel Pascua y diversos atletas como Alberto León, y de la llamada Operación Puerto, del año 2006, aún pendiente de enjuiciamiento, estando por ello amparado el recurrente por la presunción de inocencia. 2ª) Todas las prórrogas e intervenciones posteriores aludidas en el auto recurrido traen causa en las informaciones obtenidas vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, por lo que deben ser declaradas nulas conforme al artículo 11.1 LOPJ, citando la STC 114/1984, de 29 noviembre, que acoge la doctrina norteamericana del “fruto del árbol envenenado”; negando la aplicación , en contra del criterio de la juez, de la desconexión de antijuridicidad a la que se refiere la STC 66/2000, de 9 marzo. 3ª) El delito tipificado en el artículo 361 bis C.P. no puede calificarse de grave, por la pena que tiene prevista, haciendo referencia al criterio jurisprudencial sobre la relevancia social del delito como justificación de la intervención de las comunicaciones telefónicas (SSTC 299/2000, de 11 diciembre, y 104/2006, de 3 abril). 4ª) Existencia de conexión de antijuricidad entre las conversaciones cuya nulidad se solicita y las restantes pruebas obtenidas a resultas de aquellas, con cita de la STS nº 316/2011 del 6 abril, cuyo fundamento derecho segundo se transcribe textualmente.

Por todo ello, en aplicación del artículo 11.1º LOPJ, se interesa que se declare la nulidad de todas las pruebas obtenidas como consecuencia de las escuchas ilegales y, en particular, de los elementos incautados en los registros domiciliarios de los días 8 y 10 de diciembre 2010 en los domicilios de Eufemiano Fuentes, incluidas las declaraciones prestadas por Eufemiano Fuentes Rodríguez y Alberto León Herranz ante el juzgado el día 12/12/2010. Se pide en definitiva la nulidad de prácticamente todos los autos del procedimiento, que se relacionan en los folios 89 al 101 del recurso, desde el auto de incoación de diligencias previas hasta el auto de 1/12/2010 autorizando la entrada y registro domiciliario, nulidad que debe afectar a la obtención de elementos de prueba en el citado registro.

TERCERO.- Sobre la incoación de diligencias previas, el secreto de sumario y el uso de información de internet o de otras operaciones policiales.

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid en funciones de guardia dictó, a la vista del oficio-denuncia de la UCO del 26/06/2010, los tres siguientes autos de la misma fecha: 1) De incoación de diligencias previas nº 4536/2010, conforma a los artículos 774 y 757 LECRM, dando cuenta de ello al Ministerio Fiscal, que informó favorablemente la intervención, grabación y escucha de los teléfonos de Marta Domínguez, José Alonso Valero, César Pérez Segovia y Manuel Pascua Piqueras (folio 105); 2) De autorización de las intervenciones telefónicas de dichas personas y obtención de datos asociados a sus números telefónicos; y 3) Decretando el secreto de las actuaciones por requerirlo la eficacia de la investigación objeto de la instrucción.

El artículo 269 LECrm establece que “formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente”.

Examinado el oficio de la UCO de 26/06/2010, se ve a las claras que contiene una denuncia más o menos fundada por un delito de dopaje deportivo y que no concurren ninguno de los supuestos legales que darían lugar al sobreseimiento de las actuaciones, por lo que procedía la incoación de unas diligencias previas conforme a los artículos 757 y 774 LECrim, resultando preciso en ese momento acordar el secreto de las actuaciones del art. 302, párrafo 2º, LECrim, por haberse autorizado las observaciones telefónicas solicitadas por la UCO, sin perjuicio de que, como luego se verá, no concurriesen los presupuestos necesarios para su legitimidad constitucional.

La motivación del auto de incoación de las diligencias previas se hace por referencia al citado oficio de la Guardia Civil solicitando determinados mandamientos judiciales, siendo la respuesta estereotipada porque es materialmente imposible plasmar las razones de la incoación de las miles de diligencias previas incoadas anualmente entre los 54 Jugados de Instrucción de Madrid-capital.

Finalmente, en principio, y en contra de lo que sostienen algunos de los recurrentes, resulta perfectamente legítimo que la policía haga uso de Internet y en concreto de la llamada World Wide Web (WWW o "la Web") utilizada para la consulta remota de archivos de hipertexto. Su uso policial no ofrece ningún tipo de inconveniente legal y de hecho se trata de una moderna herramienta de información utilizada de forma generalizada por todas las policías del mundo, siendo absurdo privar de ella a la policía española.

Y en cuanto a la utilización de datos derivados de otras diligencias judiciales o policiales, tampoco existe norma legal que lo impida ni ello afecta al derecho de presunción de inocencia como se sostiene en el recurso de Eufemiano Fuentes en relación con la Operación Puerto, porque de ese derecho sigue disfrutando en unas y otras actuaciones, por no haber sido enjuiciado en ninguna de ellas.
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