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Estructura triangular.
Recurso: Casación nº 466/2009

Ponente: Sr. Giménez García

Sentencia nº 1039/2009 de fecha 22/10/2009
«..Existe delito de estafa porque existió un engaño precedente consistente en simular la presencia de usuarios del servicio ideado por el recurrente, siendo el perjudicado la empresa Canal Satélite aunque los engañados fueran materialmente los empleados de las empresas distribuidoras, lo que supone una estructura triangular: sujeto activo, sujeto engañado y perjudicado, que suele darse en algunas especialidades de estafa --STS 1441/2005--, y en relación al principio de autorresponsabilidad, se cuestiona por el recurrente que el engaño fuera bastante porque los empleados de las distribuidoras debieron verificar y comprobar los datos de los posibles usuarios que les facilitaba el recurrente.

El principio de autorresponsabilidad exige la nota del engaño "bastante" pero solo opera respecto de quien en las relaciones jurídico-económicas no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siendo su consecuencia que no se puede solicitar la protección del sistema penal por parte de quien no adopta las precauciones usuales. La doctrina de esta Sala tiene declarado que en relación al requisito de que el engaño sea bastante, esta nota en un juicio en concreto, y por tanto en relación al caso enjuiciado, ha de verificarse si lo es desde un plano objetivo y subjetivo.

En un plano objetivo para verificar si la maquinación es capaz de producir error en la víctima por tener suficiente apariencia de veracidad y realidad.

En un plano subjetivo en relación con las concretas circunstancias personales del engañado --SSTS de 26 de Julio 2000 y 717/2002, entre otras--.

En el presente caso, el recurrente falsificó, al menos dos contratos de supuestos usuarios del servicio que querían contratar con Canal Satélite, y facilitó los datos, todos falsos, de otro número de supuestos usuarios.

En esta situación verificamos que desde el punto de vista objetivo, el engaño fue bastante por la apariencia de seriedad y certeza que de su comportamiento se desprendía, y, desde un punto de vista subjetivo, tampoco se les podía exigir a los empleados de las distribuidoras la adopción ab initio de unas pautas de desconfianza que no son las usuales en el mercado.

En conclusión, debemos considerar que el engaño fue bastante y que por tanto existió y concurrió este elemento normativo del tipo de la estafa». (F. J. 3º)
Manipulación informática.
Recurso: Casación nº 844/2005

Ponente: Sr. Sánchez Melgar

Sentencia: nº 692/2006 de fecha 26/06/2006

«Como dice la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente, está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Y, en consecuencia, se encuentra incurso en la conducta definida en el art. 248.2 del Código penal.

El recurrente lo que cuestiona es la autoprotección del sujeto pasivo del engaño (aquí los bancos emisores o las entidades emisoras de las tarjetas de crédito). Pero, ante la conducta desplegada por aquél, nada podían hacer, salvo, como en el caso ocurrió, evitar que un gran montante de la estafa no se llevara a efecto, por la activación de los controles informáticos, como consta en la documentación obrante en autos y en los informes que se dieron en el plenario». (F. J. 5º)

Manipulación informática o artificio semejante.
Recurso: Casación nº 92/2008

Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre

Sentencia: nº 860/2008 de fecha 17/12/2008
«…Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.
El tipo penal del art. 248.2 CP. "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".
Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre “la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo”, de fecha 28 de Mayo de 2001”, dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos. (F. J. 2º)
..Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, la conducta de quien, sin tener autorización para utilizar el servicio BBVA net Office para realizar transferencias para realizar pagos, accede al mismo aprovechando que tal servicio no tenia clave para realizar transferencias de fondos, dirige a la entidad bancaria el preceptivo y habitual fax firmado por un administrador autorizando una transferencia a favor de un proveedor real y por una operación también real y valida, pero enviándolo en primer lugar, a un numero inexistente para que la operación quedase inicialmente frustrada, y a continuación a través del servicio BBVA net office realizar la transferencia a su propia cuenta, esto es está alterando o modificando el numero de las cuentas corrientes a las que debía ir a parar el dinero, aparentando ser las cuentas corrientes de los proveedores de la empresa, no cabe duda de que está empleando un artificio ante el banco o entidad de crédito a quien suministra los datos requeridos para que se produzca una transferencia de fondos a sus propias cuentas, y no solo finge unas operaciones realmente autorizadas, sino que consigue que las mismas pasaran inadvertidas en la cuenta de la empresa, en la que aparecen realizados los cargos a favor del cliente designado en el fax, con la consiguiente disminución de su patrimonio, ha de considerarse como constitutiva del “artificio semejante a la manipulación informática” que consigue la transferencia inconsentida de fondos.
Consecuentemente el delito cometido es la estafa del art. 248.2 CP. en cuanto ha habido animo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de apropiación indebida que propugna la Sala de instancia, por cuanto en este delito la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, y en este caso la acusada no estaba en posesión legitima ni ilegitima de los fondos en cuanto no estaba autorizada para efectuar pagos». (F. J. 3º)

Requisitos típicos. Diferencia con el ilícito civil.
Recurso: Casación nº 1327/2003

Ponente: Sr. Maza Martín

Sentencia nº 1557/2004 de fecha 30/12/2005
«...” En efecto. Como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.
No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible...
... No hay que olvidar que el mero incumplimiento de obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esa vía obtenido. La doctrina moderna, consciente de las dificultades probatorias que ésto comporta, tiende a exigir en estos casos que el autor haya sido garante de la información que debía ser proporcionada a la otra parte...”». (F.J. 2º)

Requisitos típicos. Error.
Recurso: Casación nº 124/2004

Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre

Sentencia nº 182/2005 de fecha 15/02/2005
«...” Siendo así, será de aplicación la doctrina basada en que en los delitos contra el patrimonio, la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...”». F. J. 3º)
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