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Engaño bastante. Doctrina actual.
Recurso: Casación nº 1217/2004

Ponente: Sr. Berdugo Gómez

Sentencia nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004
«...” Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el títular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...”». (F.J. 2º)

Engaño bastante. Doctrina general.
Recurso: Casación nº 1757/2004

Ponente: Sr. Martínez Arrieta

Sentencia: nº 1508/2005 de fecha 13/12/2005
« ...La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de diciembre)». (F. J. 1º)

Engaño bastante. Principio de autoprotección.
Recurso: Casación nº 2314/2007

Ponente: Sr. Saavedra Ruiz

Sentencia: nº 585/2008 de fecha 24/09/2008
«…En cuanto al engaño bastante, considera el recurrente que el perjudicado, profesional del mundo empresarial, actuó con negligencia por cuanto no desplegó actividad alguna tendente a confirmar la solvencia de la sociedad que le encargó el trabajo, habiendo tenido oportunidades suficientes para hacerlo. Estos argumentos tampoco pueden ser reconocidos teniendo en cuenta el hecho probado. En relación con el principio de autoprotección, la reciente S.T.S. 425/2008 delimita su alcance con cita de abundante Jurisprudencia precedente, (S.T.S. 1024/2007, 161/2002, 880/2002 o 449/2004, entre otras) en el sentido de que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo. El engaño bastante como elemento normativo de la estafa debe ser objeto en cada caso concreto de la adecuación correspondiente para establecer el juicio de idoneidad, de forma que “no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño”. Esta doctrina, en todo caso, debe ser aplicada con la debida cautela pues en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave de la víctima. En el caso de autos nada de esto sucede si nos atenemos no sólo a los principios sino a las reglas de experiencia por las que se rige el tráfico mercantil en el contexto relatado, de forma que llevar la diligencia de la parte que debe realizar la obra hasta extremos no usuales en el mismo no puede llevar consigo su desprotección desde el punto de vista de la tutela penal. Además, es evidente que el recurrente concibió su artificio engañoso desplegando diversas acciones sucesivas que incluso hicieron desistir al perjudicado del derecho de retención del artículo 1600 CC». (F. J. 3º)

Engaño bastante a personas jurídicas.
Recurso: Casación nº 1033/2009

Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca

Sentencia: nº 1316/2009 de fecha 22/12/2009

«..Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.

Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil». (F. J. 2º)

Entrega de talonario de cheques por error. Rectificación de condena por apropiación indebida y condena por delito de estafa.
Recurso: Casación nº 154/2005

Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca

Sentencia: nº 437/2006 de fecha 17/04/2006
«.....En el caso, lo que ha sido entregado por error es un talonario, correspondiente a otra cuenta con titular distinto, sobre la cual ningún derecho le correspondía al recurrente. No se trata de que le fuera ingresado el dinero en su cuenta corriente por una equivocación, pues las correspondientes cantidades figuraban en la cuenta correcta del tercero titular de la misma, sin que en ningún momento fueran traspasadas por el banco a la cuenta del acusado. Por lo tanto, éste nunca recibió el dinero ni las cantidades apropiadas fueron puestas efectivamente a su disposición. Por el contrario, fue el propio acusado, quien ejecutó su conducta para que el dinero le fuera entregado, pues percatándose de que tenía acceso a una cuenta corriente de la que no era titular, a través de los cheques erróneamente entregados, libró algunos de ellos, actuando como si fuera el titular, y consiguió que le fueran pagados, haciendo suyo el dinero recibido, que finalmente no devolvió. Lo apropiado, por lo tanto, es el dinero, el cual no fue en realidad recibido por el acusado, al que solamente le fue entregado erróneamente un medio o instrumento para llegar a él. Como señala el Ministerio Fiscal, para acceder al dinero, es decir, para hacerlo suyo, no bastaba el error del banco al entregar el talonario, sino que era necesaria otra actuación ulterior del acusado. De otro lado, la apropiación del talonario como bien material queda absorbida por la conducta posterior en progresión delictiva.
Por lo tanto, la cosa apropiada, en este caso el dinero, no fue entregado por error al acusado, sino que éste consiguió acceder a él y hacerlo suyo utilizando un instrumento que, en este caso, le fue entregado por error. Así pues, no es posible aplicar el artículo 254 del Código Penal.
Pero tampoco es posible apreciar una apropiación indebida, pues el acusado no recibió el dinero mediante ninguno de los títulos previstos en el artículo 252. Por el contrario, lo que se declara probado se concretó en realidad en una conducta consistente en aparentar ante el banco ser el titular de una cuenta corriente de la que no lo era, utilizando para ello un talonario entregado por error, para así extraer las cantidades que se concretan en el relato fáctico depositadas en aquella cuenta. En definitiva, en el empleo de un engaño para obtener un acto de disposición con perjuicio para tercero. Es decir, en un delito de estafa.
El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

En el caso, la conducta declarada probada presenta rasgos tanto de engaño activo como omisivo. Por un lado, el autor omite comunicar que el talonario que utiliza le ha sido entregado por error, pues en realidad no es el titular de la cuenta corriente ni tiene ningún poder de disposición legítimo sobre los fondos que existen en la misma. Pero además, a ese silencio une una conducta activa, también de carácter engañoso, que se manifiesta en la apariencia de que, efectivamente, es el titular de la cuenta y de los fondos, en cuanto que comparece a extraerlos del banco.

De otro lado, el engaño, construido sobre la base de un error procedente de quien después resulta perjudicado a través del engaño a sus empleados, debe considerarse idóneo, pues los instrumentos utilizados son adecuados, en tanto que presentan una total apariencia de normalidad para la propia entidad que los ha emitido. (F. J. 1º)
...Resta considerar si, absuelto el acusado de un delito de estafa en la instancia es posible condenar ahora por ese tipo delictivo. Es de notar que en la instancia el Ministerio Fiscal presentó una calificación alternativa considerando los hechos como constitutivos de apropiación indebida, manteniendo asimismo su inicial calificación como estafa. La acusación pública no interpuso recurso de casación ante la inexistencia de gravamen, pues una de sus propuestas había sido aceptada. Ante el recurso del condenado, lo que la ley prohíbe es incrementar los aspectos negativos de la sentencia, pero no la condena por un delito homogéneo siempre que no sea de mayor gravedad. Y lo trascendente es que el acusado haya podido defenderse de los elementos objetivos y subjetivos del tipo por el que finalmente va a ser condenado.
Los hechos de la sentencia han de permanecer intocables, pues ninguna queja permite su modificación. La calificación de tales hechos como constitutivos de estafa ya se sostuvo en la instancia por la acusación pública, por lo que el acusado pudo defenderse adecuadamente de esa imputación. El delito resulta de igual gravedad, pues ambos tienen señalada igual pena. Nada impide pues rectificar la condena por apropiación indebida y condenar ahora por delito de estafa». (F. J. 1º)
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