Tras los dos números anteriores sobre “Delitos sexuales” e “Insolvencias Punibles”, se presenta ahora el tercer






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Dolo. Negocios jurídicos criminalizados
Recurso: Casación nº 509/08

Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre

Sentencia nº 581/2009 de fecha 02/06/2009
«...Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En el caso que se examina en los hechos probados se destaca como los perjudicados suscribieron depósitos de inversión o entregaron el dinero para la adquisición del inmueble por medio de subastas judiciales, por la confianza que el acusado y su padre les habían generado, por conocerles desde hacia bastante tiempo y presumir los acusados de conocer el mundo de las subastas judiciales, haciéndoles creer que iban a obtener por los depósitos una rentabilidad muy superior a la del mercado o iban a lograr la adquisición de un inmueble en subasta judicial a un precio inferior al normal, cuando en ninguno de estos dos casos el dinero recibido fue invertido en las operaciones pactadas, no pudiendo, por ello, hablarse de inversiones arriesgadas o desafortunadas». (F. J. 1º)

Dolo penal en el descuento bancario.
Recurso: Casación nº 1812/2005

Ponente: Sr. Saavedra Ruiz

Sentencia: nº 852/2006 de fecha 26/07/2006
«...Efectivamente, ha sido una cuestión debatida y existe Jurisprudencia, incluso reciente, en uno y otro sentido sobre la relación entre el dolo de estafa y el contrato de descuento bancario. La tesis defendida por el recurrente ha sido pues asumida por alguna Jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, precisamente porque la situación debía ser reconducida en aras de la unificación y seguridad jurídica, la cuestión fue sometida a la deliberación y decisión en Sala General no Jurisdiccional que tuvo lugar el pasado 28/02/06, cuyo resultado se plasmó en el siguiente Acuerdo vinculante: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". Ello significa que el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cualquier estafa, luego su existencia no prejuzga la misma si la ideación surge con posterioridad. Por otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene porqué determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiación, no siendo por ello aquél intrínseco al delito de estafa. Ello significa que debe ser analizado cada caso.
En el presente, como expone el Tribunal de instancia atinadamente, se dan con diafanidad los elementos del delito. En primer lugar, porque se idea un medio o instrumento cual es la presentación al descuento de letras no ya desprovistas de base negocial sino materialmente falsificadas haciendo creer a la entidad financiera su aceptación por la sociedad deudora. En segundo lugar, se trata de un abuso patente teniendo en cuenta los antecedentes, entrega de remesas reales a cargo de la deudora, que generaron en la perjudicada una relación de confianza que permitió abusar con posterioridad de su buena fe, es decir, en casos como el presente la relación regular de descuento forma parte del artificio puesto en marcha por el sujeto activo del delito, lo que evidentemente neutraliza su mecanismo de autoprotección. En este sentido, además, la Audiencia argumenta con toda claridad sobre la calidad de la falsificación y otras circunstancias que merecieron la razonable confianza de la Caja para atender el descuento. Por ello, el presente supuesto es un claro ejemplo de dolo sobrevenido penalmente relevante, siendo de aplicación el Acuerdo transcrito más arriba. El riesgo que toda operación comercial lleva consigo, también el descuento bancario, tiene como límite las acciones ilícitas que voluntariamente persiguen el desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo mediante una maquinación fraudulenta». (F. J. 1º)

El engaño debe quedar patente en hechos probados. No existe en nuestro ordenamiento el delito de abuso de incapaces.
Recurso: Casación nº 727/2004

Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater

Sentencia: nº 1457/2005 de fecha 12/12/2005
«La sentencia recurrida afirma globalmente en los hechos probados que los acusados mantenían una relación de amistad con la perjudicada y que "lograron convencerla para que entregara" una importante suma de dinero para salvar el negocio que regentaban. Se agrega que la última, además, presenta una psicosis que los terceros no perciben necesariamente y que limita su capacidad de autogobierno.

En los fundamentos jurídicos la Audiencia expresa, asimismo, que "cierto es que es asumible la versión que ofrecen los acusados, en el particular de que [las obras de remodelación de la Plaza de Oriente y del Teatro Real causaron] un grave perjuicio al negocio de hostelería que regentaban" (pág. 6). Igualmente asumible considera la Audiencia que "de no darse tal circunstancia la posibilidad de que el restaurante hubiera salido adelante era notablemente superior".
En consecuencia, no se explica en los hechos probados de qué modo lograron convencer a la perjudicada y, por lo tanto, no es posible establecer si lo hicieron mediante engaño o no. El engaño es la única forma de acción que configura el delito de estafa y se da -como lo ha señalado la jurisprudencia en múltiples precedentes- cuando el sujeto activo obra ocultando circunstancias reales que debía comunicar al sujeto pasivo o invocando circunstancias falsas para inducir a la víctima a la disposición patrimonial lesiva.
Por otra parte, a la vista de la ausencia de descripción de la acción que se considera engaño, si la versión de los acusados se reconoce como razonable y es posible considerar que tenían el propósito de mantener el restaurante, resulta que la situación se asemeja más un mal negocio de las dos partes que a un delito de estafa. Dicho de otra manera: en las circunstancias del caso no resulta posible afirmar que los acusados ocultaron su propósito de incumplir las obligaciones asumidas, pues, por lo general, en casos de tan difícil prueba es necesario acudir a una clara demostración a través de la conducta posterior del sujeto activo.
En este sentido, La Audiencia no ha podido aportar los elementos que corroboran su afirmación de que los acusados solicitaron los préstamos "a sabiendas de que la situación de bancarrota iba a impedir sacar adelante su negocio". Parece claro que tal afirmación debería haber sido constatada mediante una comprobación de las fechas de los préstamos y la situación financiera de los acusados en ese momento, así como mediante la verificación del uso dado por ellos al dinero obtenido mediante dichos préstamos, cuestión respecto de la cual no hay en la sentencia ninguna consideración.
2. El Tribunal a quo, por el contrario, da especial importancia al informe pericial psiquiátrico que obra a los folios 260 a 262. Probablemente ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño.
No obstante, la Sala ha hecho uso de las facultades que le otorga el art. 899 LECr. y ha analizado el informe médico en el que prácticamente se basa la sentencia recurrida, dado que la Audiencia no ha expresado las razones de su convicción basada en una razonada ponderación del mismo. De la lectura del informe médico forense de los folios 260/262 se deduce una cierta inconsistencia técnica del diagnóstico allí practicado. En efecto, el Médico Forense manifiesta haber tenido grandes dificultades para formular sus conclusiones, dada la resistencia psíquica de la paciente a la exploración médica. Por lo tanto, no pudo comprobar los elementos de la psicosis que diagnostica sobre la propia explorada, sino que debió recurrir al testimonio de su ex marido y de su hija, quienes le ofrecieron sus propias versiones intuitivas sobre la conducta de aquélla y la existencia de "síntomas depresivos", que el Forense no pudo constatar de otra forma y que tampoco ha descrito en su informe. Por otra parte, el Médico Forense no pudo, al parecer, valorar las manifestaciones de la hija de la paciente, que en el juicio oral atribuyó a su madre y a la acusada una relación lésbica y una dependencia afectiva respecto de la última, lo que hubiera sido, muy probablemente, de importancia para determinar las causas de las situaciones, calificadas de depresiones, de la madre en el pasado. La Audiencia tampoco ha valorado estos datos.
En dicho informe se hace referencia, además, a otro informe forense de 1997, en el que se atribuían a la perjudicada "ideas delirantes". Pero dicho informe no se acompaña, no ha sido siquiera identificado, no se sabe cómo llegó a las manos del médico informante, no ha sido reconocido ni explicado por sus autores y tampoco ha sido mencionado en la sentencia recurrida como fundamento de la convicción del Tribunal a quo. Consiguientemente, no era posible valorarlo.
El análisis de los fundamentos en los que se apoya el dictamen le restan, como se ve, fuerza de convicción, dado que se basa, por un lado, en síntomas de depresión apreciados por legos y que al parecer no informaron de la totalidad de los elementos probablemente relevantes, y por otro lado, en un informe que no es posible evaluar o que el Tribunal a quo no ha evaluado. Es cierto que, como se dice en la sentencia, el dictamen fue ratificado por el Forense en el juicio, pero la ratificación, que sólo consistió en resumir lo que dice el informe escrito, no acuerda mayor consistencia a un diagnóstico que de tan pocos elementos deduce, sin más, el padecimiento, nada menos, que de una psicosis que no describe más detalladamente y que el propio Tribunal dice que no se aprecia directamente o que no es llamativa». (F. J. UNICO)

Elementos.
Recurso: Casación nº 1217/2004

Ponente: Sr. Berdugo Gómez

Sentencia nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004
«”...el motivo se desestima al darse todos los requisitos que jurisprudencialmente (ss. 19.5.2000, 5.6.2000, 3.4.2001, 14.3.2002, 20.2.2002, 8.3.2002) se exigen, cuales son:
1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado (ss 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo que no es verdad (sTS 161/2002 de 4.2).
El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (sTS. 8.3.2002).
El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y " la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (sTS. 17.1.98, 26.7.2000, 2.3.2000).
Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (s. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (s.2.2.2002).
3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa...”». (F.J. 1º)

Engaño.
Recurso: Casación nº 1636/2004

Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater

Sentencia: nº 1341/2005 de fecha 18/11/2005
«En reiteradas oportunidades esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito». (F.J. 1º)

Engaño bastante. Alcance del deber de autoprotección de la víctima.
Recurso: Casación nº 86/2004

Ponente: Sr. Sánchez Melgar

Sentencia: nº 1195/2005 de fecha 09/10/2005
«Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).
En consecuencia, no puede argumentarse que las barreras protectoras de los bancos en esta materia, impidiendo el pago de aquellos cheques en cuantía superior a 600 euros, sin comprobación de las firmas, sea la causa del éxito final de su maniobra engañosa; primeramente, porque ese mecanismo no aparece expresado en los hechos probados; en segundo lugar, porque ese plano de protección no aparece diseñado para neutralizar el delito, sino para regir las relaciones entre el banco y su cliente. Así, la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, dispone en su artículo 156, que «el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa»; y tercero, porque el recurrente hizo todo aquello que estaba en su mano para conseguir el resultado engañoso que en efecto se produjo, como ya lo hemos dejado razonado más arriba. Aquí, la estafa tiene una estructura que esta Sala ha denominado como triangular en algunas resoluciones, porque uno es el sujeto que engaña, otro el engañado (en este caso, la entidad bancaria) y otro el perjudicado (titular de la cuenta bancaria). No obstante, las relaciones internas entre estos dos últimos, se rigen por la legislación mercantil que hemos citado». (F. J. 2º)
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