Tras los dos números anteriores sobre “Delitos sexuales” e “Insolvencias Punibles”, se presenta ahora el tercer
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Prescripción. En delito continuado. Recurso: Casación nº 644/09 Ponente: Sr. García Pérez Sentencia nº 1079/2009 de fecha 29/09/2009 «..Respecto a la extensión de los plazos prescriptivos ha de estarse, según la jurisprudencia -sentencias de 15/5/2002 y 29/5/2006, TS- a la pena máxima legalmente posible, incluidas las previstas como exasperaciones por subtipos agravados o por continuidad delictiva. Según el Código Penal anterior al de 1995, para el delito continuado de estafa la pena legal máxima, con arreglo a los arts. 528, 529.5ª y 7ª, y 69 bis CP, excedería de seis años (hasta el grado medio de prisión mayor) y el plazo prescriptivo sería, con arreglo al art. 113, de diez años. Según el Código Penal de 1995, para el delito continuado de estafa la pena legal máxima, con arreglo a los arts. 248, 249 y 250.1.6º (aún prescindiendo del 7º) y 74 CP, excedería de cinco años y el plazo prescriptivo sería, con arreglo al art. 131, de diez años. Alude el recurso al sentido pietista de la figura del delito continuado, que debería llevar a sancionar cada conducta por separado. Mas tal consideración carece de vigencia actual; así se explica en la sentencia del 21/10/1991, TS. Y apreciar separadamente las prescripciones supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario». (F. J. 2º) Responsabilidad civil. Estafa cambiaria. Recurso: Casación nº 712/2009 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1222/2009 de fecha 07/12/2009 «…Los tres motivos del recurso tienen una única materia: la negación de la responsabilidad civil subsidiaria del banco. Se niega, en primer lugar, la existencia del delito de estafa, sosteniendo que no hubo engaño y que si lo hubo no ha sido "bastante", dado que el querellante efectuó después de estos hechos otras operaciones comerciales con el Sr. E. y que se trata de un empresario experimentado, que sin embargo procedió sin el cuidado debido. Asimismo niega que haya habido entrega del dinero. Por otra parte se sostiene la infracción del art. 120 CP, dado que aunque el delito se hubiera cometido no es suficiente para que de ello se derive la responsabilidad civil subsidiaria del banco. Finalmente se invocan el documento obrante al folio 188 del rollo de sala, en cuyo dorso consta la inscripción "anulado", afirmando que se anuló porque el ingreso no se produjo, y el documento del folio 158, en el que el propio banco certifica que el día de los hechos el Director de la sucursal bancaria estaba de vacaciones. El recurso debe ser desestimado. La existencia de engaño y la participación del director de la sucursal bancaria ha sido establecida en los hechos probados. El engaño ha sido, por otra parte bastante para causar el error y la disposición patrimonial requeridos por el tipo penal de la estafa. En efecto, la circunstancia de haber sido realizada la operación para la obtención del aval en la oficina del Director de la sucursal bancaria, la revestía de una especial seriedad. El recurrente intenta, de todos modos, de introducir ahora hechos que no han sido tenidos por probados, como la falta de condiciones del querellante para la obtención de un aval. Sin embargo, no se explica que si el aval no podía ser otorgado porque el querellante aparecía "en el C. por un importe, entre riesgos y devoluciones, de más de 680 millones de pesetas" -como afirma el recurrente- lo que se le informaba por el Director de la sucursal eran dificultades -hasta el momento desconocidas- con la contraparte italiana. Asimismo, en el documento de "ingreso en efectivo" del fº 188 del rollo de la Audiencia prueba que la operación se realizó con participación del banco, pues en él aparece una constancia electrónica del ingreso, que demostraría que las 39.500.000 Ptas. han sido ingresadas, aunque luego ese ingreso haya sido anulado por razones que se desconocen. Respecto de la certificación del banco del fº 158, nos remitimos al Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia». (F. J. 6º) Responsabilidad civil del banco. Recurso: Casación nº 414/09 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1086/2009 de fecha 05/11/2009 «..El recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción del art. 120. 4º CP, dado que el acusado -sin perjuicio de la relación de parentesco existente entre ambos- actuó en las operaciones que realizó como director de una oficina bancaria del Banco de Valencia, razón por la cual esta entidad debió ser condenada a satisfacer la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el acusado. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo. El motivo debe ser parcialmente estimado. La Audiencia Provincial ha sostenido que no cabía en este caso la responsabilidad civil del banco, ya que el director de la agencia había actuado como mandatario del cliente. De allí dedujo que el banco sólo había ejecutado las instrucciones que había recibido del mandatario de su cliente y que, por tal razón, no era aplicable el art. 120.4º CP. En principio, la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta no sólo en la culpa in eligendo, que aquí no se discute, sino también en la culpa in vigilando. Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Fiscal en su informe, que el Banco tenía suficientes elementos que alertaban sobre la irregularidades la gestión bancaria del acusado, lo cierto es que no le correspondía vigilarlo en una actividad ajena a sus funciones bancarias de mandatario de su tío. El art. 120.4º CP no permite extender la posición de garante del Banco más allá del desempeño de obligaciones y servicios que el subordinado tenga con él o preste para él. La vigilancia del mandatario es competencia del mandante. Sin embargo, en el caso presente, el acusado se valió para los traspasos de 11.11.03, 20.1.04, 14.2.04 y 18.2.04 de su posición en el banco para retener durante meses la correspondencia y ocultar a su mandante, de esa manera, la extracción de diversas cantidades de la cuenta del mismo e ingresarlas en la suya. Este uso irregular de las funciones que le incumbían en el banco con el objeto de favorecer la comisión del delito es generador de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad en los términos del art. 120.4º CP». (F. J. 1º) Responsabilidad civil en estafa informática. Recurso: Casación nº 2199/2003 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1476/2004 de fecha 21/12/2004 «...” De cualquier manera, el art. 268 CP no es aplicable al caso, dado que la acción, que la Audiencia debería haber subsumido correctamente en el nº 2 del art. 248 CP, no se dirigió contra el patrimonio de los padres del recurrente, sino que sólo fue realizada empleando instrumentos informáticos que se encontraban en el ámbito de dominio de éstos y que permitían, evidentemente, efectuar disposiciones sobre el patrimonio del mismo. Dado lo claramente justificado de la pena, el recurrente no ha impugnado la subsunción realizada por la Audiencia. Lo importante es, ante todo, la realización de las acciones constitutivas de un artificio semejante a una manipulación informática. En efecto, al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, por lo tanto, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco. Aclarado lo anterior, se trata de saber quién fue el sujeto pasivo de la estafa informática, pues sólo respecto de ciertos sujetos pasivos puede ser aplicado el art. 268 CP. Como es sabido, en el delito de estafa tanto es sujeto pasivo del delito el sujeto que obra por un error al que ha sido inducido mediante engaño y realizó la disposición patrimonial, como el que sufre el daño patrimonial, que puede ser un sujeto distinto del que realizó la disposición patrimonial. El tipo penal del art. 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responde al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin "error". De manera que el sujeto pasivo sólo puede ser el titular del patrimonio perjudicado. En el presente caso, no cabe duda que el perjudicado ha sido el Banco y por lo tanto es el sujeto pasivo del delito. Consecuentemente, queda excluida la posible aplicación del art. 268 CP. Las discusiones que puedan haber existido entre el Banco y los usuarios de la terminal electrónica empleada por los acusados sobre si la madre del acusado debía asumir el daño civil producido por el delito, no afecta en absoluto el hecho de que el delito haya tenido por lo menos dos sujetos pasivos y que el Banco haya sido uno de ellos, ya que, en todo caso, el carácter litigioso de una suma importante que pudo haber pesado sobre el patrimonio del Banco es ya constitutivo de un daño patrimonial. De aquí se deduce que, aunque hayan sido los padres del acusado quienes hayan debido soportar en última instancia las consecuencias patrimoniales del delito, el hecho punible, como tal, se cometió contra el patrimonio del Banco. Es claro que la propiedad del dinero, que los cuentacorrentistas ingresan en sus cuentas y que, por lo tanto, se encuentra en poder del Banco, forma parte del patrimonio de éste y no del de los titulares de las cuentas (arts. 1753 y 1768 C. Civ.)...”». (F.J. 1º) Tentativa inidónea. Recurso: Casación nº 1715/2003 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1199/2004 de fecha 29/10/2004 «...” Los tres motivos del recurso pueden se considerados como una unidad. En el primero de ellos se cuestiona la tipicidad del hecho probado sosteniendo que no se debe apreciar la concurrencia de un engaño bastante, dado que los representantes del banco tenían o debían haber tenido razones para no creer en las manifestaciones del acusado al presentar el cheque al cobro, por lo que "el engaño era vencible y no revestía -dice la Defensa- la característica de bastante para inducir a error". En el segundo motivo se sostiene que tampoco se dan los elementos del delito de falsedad por razones similares a las alegadas en el motivo anterior, es decir, porque era "palmario o notorio que la firma que aparecía en el cheque no estaba recogida en la cartulina de firmas autorizadas de la entidad bancaria". En el restante motivo se alega la infracción del art. 50 CP, considerando que al fijar la multa el Tribunal a quo sólo atendió a su condición de abogado del acusado y al hecho de que había percibido una indemnización de 7.500.920 pesetas, sin atender a otros criterios. El recurso debe ser parcialmente estimado. En los precedentes jurisprudenciales posteriores a la reforma de 1983 es frecuente la referencia al carácter esencial del engaño como elemento de la estafa. Tal consideración se basa en el hecho de que la reforma la LO 8/1983 modificó sustancialmente el tipo del delito de estafa, hasta entonces estructurado en forma análoga a la del derecho francés y, siguiendo las elaboraciones que había desarrollado la doctrina, adoptado el modelo del derecho alemán e italiano, que continúa en el derecho vigente después de 1995. Estas afirmaciones, sin embargo, no deben ocultar que esenciales son todos los elementos del tipo penal de la estafa (art. 248. 1 CP) y que el tipo penal (objetivo) de este delito se integra también por el error del sujeto pasivo, la disposición patrimonial y el perjuicio del mismo carácter. También es preciso señalar que a tales elementos del tipo objetivo de la estafa se agrega la relación de causalidad que debe unir a unos con otros, de tal manera que el error sea causado por el engaño, la disposición patrimonial por el error y el perjuicio por la disposición patrimonial. Hecha esta aclaración, resulta claro que en el presente caso no concurre el elemento del error del sujeto pasivo. En efecto: el error del sujeto pasivo en el delito de estafa se define como la representación falsa de la realidad que se forma el engañado como consecuencia del engaño. Es obvio, que si en este caso los empleados del banco sabían que la firma que aparecía suscribiendo el talón no correspondía a las personas autorizadas para emitirlo válidamente, no se han formado ninguna representación falsa. Por lo tanto, al decidir el pago del cheque sabiendo que la firma no estaba autorizada, dicho pago, constitutivo de la disposición patrimonial, no trae causa del error, sino de la decisión consciente de dichos empleados. No obstante, el hecho no es impune, dado que el recurrente ha comenzado la ejecución del delito llevando a cabo la acción de engaño, al presentar al cobro un cheque suscrito por quien no estaba autorizado a dar tal orden de pago. La Defensa sostiene que no existió engaño porque éste no habría sido bastante. Pero, la expresión bastante no debe ser entendida en el sentido de idoneidad del engaño, sino como necesidad de que éste sea el antecedente del error del sujeto pasivo. Lo contrario significaría que en el delito de estafa la tentativa inidónea sería impune, pero, no existe ninguna razón en el derecho vigente para excluir la punibilidad de la tentativa inidónea de estafa, cuando se admite en general la punibilidad de dicha forma de ilicitud...”». (F.J. UNICO) |
