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Punibilidad en el caso del artículo 250.6ª CP.
Recurso: Casación nº 2357/08

Ponente: Sr. Delgado García

Sentencia nº 1014/2009 de fecha 27/10/2009
«C) Nos hallamos ante la figura de estafa agravada del art. 250.1.6º que dice así:
"El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:



(...)
6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".
No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).
Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:
1º. El valor de la defraudación.
2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.
3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.
Repetimos: nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad", y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).
Vamos a distinguir dos casos:
a) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).
En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001, 14.12.2001y 102/2008 de 7 de febrero) que en ocasiones ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.
Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.
Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.
b) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.
Aplicando la mencionada doctrina, al superarse la referida cifra de 36.000 €, hemos de entender que fue bien aplicado al caso este art. 250.1.6º.
D) En la reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo celebrada el 30 de octubre de 2007 se adoptó el acuerdo siguiente:
"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.
Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.
La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."
La sentencia recurrida aplicó correctamente el contenido de este acuerdo. Precisamente para no caer en la ilicitud de la doble valoración (principio “non bis in idem”) no se aplicó la agravación prevista para los delitos continuados en el art. 74.1 CP, que en el texto actual ordena castigar estas infracciones con la pena señalada para la infracción más grave en su grado máximo y permite alcanzar la mitad inferior de la pena superior en grado como bien explica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (pág. 6). Ese cómputo de la suma total solo se tuvo en cuenta para la apreciación de esa agravación 6ª del art. 250.1, por ello no se aplicó esa otra subida del 74.1, para no incurrir en la mencionada doble valoración». (F. J. 8º)

Realizada mediante cheque.
Recurso: Casación nº 2221/2003

Ponente: Sr. Martín Pallín

Sentencia nº 1309/2004 de fecha 02/12/2004
«...” El artículo 250.1.3 considera una estafa agravada, en función de los medios empleados, cuando se comete por medio de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio bancario ficticio, es decir, aparente o falso. Si esta previsión agravatoria ya se tiene en cuenta para elevar la pena es evidente que ya incluye el reproche que merece el que se vale de un cheque falso como elemento básico del engaño.
Una parte importante de la doctrina considera una vulneración del principio "non bis in idem" aplicar autónomamente la falsificación o cheque aparente para después anudarla a una agravación específica que ya contempla, incluye e integra esa misma conducta. Esta fórmula lleva aparejada una elevación de la pena al jugar con las reglas del concurso medial como se ha hecho en la sentencia recurrida.
5.- Es cierto que la sentencia en una profunda valoración o estudio de esta cuestión no es insensible a la misma y se apoya en alguna jurisprudencia de esta Sala y en un acuerdo de Sala General de 8 de Marzo de 2002 cuyo sentido mayoritario estimamos que debe ser matizado. El acuerdo se concreta después de otra deliberación anterior del año 2000 que estimó que la cuestión era discutible y había que madurarla. La decisión mayoritaria estima que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal.
6.- No debemos perder de vista cual ha sido el proyecto del legislador al incluir determinadas modalidades de estafa en un marco agravatorio. Es incuestionable que el engaño para que surta efecto tiene que ser lo suficientemente ingenioso como para que pueda reforzar sus efectos defraudatorios sobre el sujeto pasivo. El legislador, destipifica el cheque en descubierto, que al fin y al cabo es una falsedad en documento mercantil, al consignar en un talonario propio y legítimo una cantidad que no se puede pagar por carecer de cobertura. Cuando éste procedimiento se utiliza para cometer una estafa introduce un factor de mayor intensidad en la maniobra engañosa. A estos efectos es indiferente que se trate de un talón del autor o de un talonario que no corresponde al que lo entrega como señal de solvencia. En todos estos casos la respuesta del legislador consiste en elevar las penas al considerar que las conductas son más graves por la intrínseca naturaleza del engaño empleado.
7.- En estos casos el documento mercantil es absoluta y exclusivamente instrumental, jugando entre el estafador y el estafado sin que haya un tercer ofendido. El perjudicado por la falsedad, también podría ser el Banco, en el caso de que la víctima obtuviera el pago indebido del cheque por descuido o negligencia de los empleados. En este caso el Banco no es sujeto pasivo del engaño sino que es responsable civil por omisión del debido cuidado o vigilancia.
Luego, el engaño queda circunscrito a los sujetos activos y pasivos sin que pueda hablarse de la lesión de un bien jurídico de terceros o difuso que ya ha sido tenido en cuenta para agravar la pena.
8.- En el caso presente, como veremos más adelante, se da la circunstancia que la estafa a la Comunidad de propietarios tiene una mayor cuantía que la que se deriva exclusivamente de la falsificación de los cheques limitando la forma del Presidente de la Comunidad. Existe además, una estafa derivada de alteraciones contables que hacen subir el perjuicio notablemente. Luego la estafa se produce mediante un engaño que se cobija y se exterioriza bajo diversos aspectos. Si solo utilizásemos el engaño contable la estafa constituiría el tipo básico, si incluimos el cheque falso la estafa es del tipo agravado. Ahora bien, no podemos escindirla en dos infracciones distintas en concurso medial...”». (F.J. 2º)

Supuestos de los artículos 250.6 y 7 CP
Recurso: Casación nº 2401/2008

Ponente: Sr. Monterde Ferrer

Sentencia nº 1017/2009 de fecha 16/10/2009
«1. De modo subsidiario a los anteriores, se sostiene que, de conformidad con el voto particular suscrito por uno de los integrantes del Tribunal de instancia, es inaplicable la agravante específica de aprovechamiento de la credibilidad empresarial, por conculcar el principio non bis in idem, ya que la apariencia de actividad empresarial solvente es justamente lo que integra el engaño.



2. Como recuerda la STS de 18-1-2008, nº 9/2008, es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; 517/2005, de 25 de abril; 145/2005, de 7 de febrero; 383/2004, de 23 de marzo; 890/2003, de 19 de junio; 142/2003, de 5 de febrero; y, 2017/2002, de 3 de febrero), que para la concurrencia de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio non bis in idem, es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base.

Y así, se dice que para poder apreciar esta agravación del art. 250.1.7º, junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

Por otra parte, también, hemos dicho (Cfr. SSTS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000; y de 13-12-2007, nº 1077/2007), que el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.



3. En el caso, en el que se da por probada la existencia de una trama comercial y que los acusados puestos de acuerdo para aparentar solvencia en el mercado y así conseguir proveedores, adquirieron la empresa denominada Jamones La U., S.L., y que para otorgar cobertura comercial a la mercantil se constituyeron los acusados en naves industriales que servían de almacenes en Elche, Novelda, María (Jaén) y El Albujón (Murcia), la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad (art. 4.1 CP), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal. No existe, por tanto, credibilidad empresarial distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, aunque penológicamente, resulte irrelevante, teniendo en cuenta que fue aplicado el Código de 1995, en lo que estuvieron conformes tanto las partes acusadoras como las acusadas. Y ello porque -como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal- el subtipo agravado determinado por la cuantía de lo defraudado es aplicable, sin duda, pues las defraudaciones superan holgadamente los 6.000.000 ptas. establecido jurisprudencialmente como límite para la época de los hechos. Además, como alguna de las maniobras defraudatorias rebasa esa cifra, conforme a la más moderna jurisprudencia, inspirada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30-10-07 (según el que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración)" procede imponer la pena en su mitad superior, esto es, de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa, siendo tal pena la que -en su duración mínima- efectivamente ha impuesto el Tribunal de instancia.



4. Los efectos de la estimación del motivo aprovecharán al tercer recurrente en lo que le fuere favorable, aunque no lo haya formulado, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr». (F. J. 7º)

Tentativa en estafa procesal.
Recurso: Casación nº 1761/2004

Ponente: Sr. Giménez García

Sentencia: nº 1441/2005 de fecha 05/12/2005
«En relación a la estafa procesal, figura que ha sido varias veces objeto de atención por esta Sala --SSTS 595/99 de 22 de Abril, 794/97 de 30 de Septiembre, nº 1743/2002, 21 de Febrero de 2003, 8 de Mayo de 2003, 1443/2003 de 6 de Noviembre, entre otras--, hay que decir que se trata de un tipo de estafa, es una estafa agravada, por lo tanto es delito que comparten todos y cada uno de los elementos del delito-matriz, es decir, la estafa, y por tanto requiere la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error, causante de acto de disposición y un ánimo de lucro. La especificidad de este tipo de estafa es que el error se causa en el Juez o Tribunal y que a causa de ello, este dicta una resolución --acto de disposición-, de la que se deriva un perjuicio económico a tercera persona, que normalmente será la contraparte en el proceso en el que se cometa esta figura. Se está, pues, en una figura delictiva con estructura triangular, en la que existe un sujeto activo, (el agente del engaño), un sujeto pasivo (el Juez o Tribunal que es inducido a error por un engaño que se le ha inducido en el marco de un proceso y dicta una resolución, y un sujeto perjudicado, que es el particular que resulta perjudicado por la resolución judicial afectada por el engaño.

Ciertamente también en este tipo especial de estafa el engaño debe ser bastante, pero ello dada la perspectiva de que el engañado va a ser un Juez o Tribunal, por lo que el engaño debe tener la entidad suficiente como para "superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento", en palabras de la STS de 8 de Mayo de 2003.

Hay que recordar que el propio tipo penal del art. 248-1º se refiere a "....perjuicio propio o ajeno....".

Dada esta estructura, el bien jurídico protegido de forma inmediata, es claramente el económico del perjudicado en la resolución judicial derivada del engaño, de ahí que esta figura se encuentra dentro de los delitos patrimoniales pero esta naturaleza económica no agota su antijuridicidad ya que al ir dirigido el engaño al operador judicial, también se está atacando al recto funcionamiento de la administración de justicia.

En definitiva la realidad de la estafa procesal descansa sobre la realidad de la estafa de la que es --como se ha dicho-- una especialidad, y si bien es cierto que se admite como en aquella la realidad de las formas imperfectas de ejecución --SSTS de 27 de Enero de 1998 y 22 de Abril de 1997--, como delito de resultado que es exige la realidad del dictado de una resolución judicial hija del engaño para su consumación, aunque esta resolución no sea firme y quepa recurso e incluso aunque no se haya resuelto esta porque el acto de disposición --la resolución-- ya se había producido, y ello, con independencia de que se haya materializado el perjuicio económico en el particular, lo que de existir integraría la figura del agotamiento pero no de la consumación.

En el presente caso, la intención que movía la voluntad de los recurrentes era impedir el acceso a la posesión de los adjudicatarios del piso --obviamente no podría afectar al dominio--. Pues bien, este fin no se cumplió porque si bien se inició el correspondiente procedimiento, la actora --presunta arrendataria-- se allanó reconociendo la falsedad del documento arrendaticio, y en consecuencia no se dictó resolución de todo que obstaculizaría la posesión de los adjudicatarios, por ello estimamos que el delito de estafa procesal se encuentra en tentativa y no en consumación.

Ciertamente existió para ellos un perjuicio derivado de la demora existente entre el auto de adjudicación y la puesta a disposición de éstos desde el día 5 de Marzo de 2001 al 3 de Mayo de 2002, perjuicio que ha sido cuantificado en la sentencia y respecto de la que no ha existido concreta impugnación y que es ajeno al grado de ejecución de la estafa pues en todo caso es derivado de aquellas prácticas.

En esta situación, debemos declarar que la estafa procesal se encuentra en grado de tentativa con los efectos de rebajar en una grado la pena pues obviamente se está en una tentativa acabada --art. 16 y 62 Código Penal--. A la misma conclusión se llegaría desde la perspectiva del desistimiento activo del art. 16-2º, caso de estimar como tal el allanamiento de la recurrente, pues los actos ejecutados ya darían lugar a una estafa procesal en tentativa». (F.J. 2º)
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