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TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO PENAL

GABINETE TÉCNICO

LA ESTAFA

Mayo 2010


Tras los dos números anteriores sobre “Delitos sexuales” e “Insolvencias Punibles”, se presenta ahora el tercer Cuaderno de Jurisprudencia que dedicamos, en esta ocasión, a la “Estafa”.


En el mismo, ofrecemos una selección de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo desde el año judicial 2004-2005 hasta nuestros días, con el criterio adoptado en los números anteriores, esto es, agrupar la doctrina en la materia, por artículos, para facilitar su consulta. Y, como complemento, se incluye un segundo apartado sobre “Otras cuestiones” en los que se expone una muestra de sentencias absolutorias, un epígrafe específico sobre los “Concursos delictivos”, y, finalmente, un último punto sobre algunas de las “Cuestiones procesales” de mayor interés, suscitadas en estos años.


Como siempre, confiamos que el presente Cuaderno sea útil y contribuya a la difusión de la doctrina elaborada por la Sala, en particular respecto a uno de los delitos que con mayor profusión son objeto de recursos de casación.


Eduardo de URBANO CASTRILLO

Magistrado

SUMARIO


I.- LOS ARTÍCULOS DEDICADOS A LA ESTAFA.

A) ART. 248



  • Autotutela o autoprotección en los negocios jurídicos criminalizados 9




    • Compatibilidad del tipo penal con actuación ilícita de la víctima 10




    • Contrato de descuento bancario. Acuerdo del pleno. Engaño bastante 12




    • Contrato de descuento bancario. Doctrina general. 13




  • Descuento bancario. Coautoría 17




  • Dolo. Negocios jurídicos criminalizados 18




    • Dolo penal en el descuento bancario. 20




    • El engaño debe quedar patente en hechos probados. No existe en nuestro ordenamiento el delito de abuso de incapaces. 21




    • Elementos. 23




    • Engaño. 25




    • Engaño bastante. Alcance del deber de autoprotección de la víctima. 25




    • Engaño bastante. Doctrina actual 26




    • Engaño bastante. Doctrina general 29




    • Engaño bastante. Principio de autoprotección 29




    • Engaño bastante a personas jurídicas 30




    • Entrega de talonario de cheques por error. Rectificación de condena por apropiación indebida y condena por delito de estafa. 31




  • Estructura triangular 33




    • Manipulación informática. 34




    • Manipulación informática o artificio semejante 35




    • Requisitos típicos. Diferencia con el ilícito civil 36




    • Requisitos típicos. Error 37




    • Uso de tarjeta sustraída en cajero automático. Modalidad de manipulación informática del art. 248.2 del Código Penal. Evolución doctrinal 40


B) ART. 250



  • Abuso de relaciones personales 48




  • Agravada por vivienda habitual. Art. 250.1 CP 48




  • Compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6 del CP. Acuerdo del Pleno de la Sala de 30/10/2007 49




  • Concepto de “especial gravedad”: cambio jurisprudencial 50




  • Concepto de “especial gravedad”: cantidad defraudada 51




  • Continuidad delictiva y especial gravedad por el importe defraudado 53




  • Engaño bastante. Circulación de letras de cambio 54




  • Engaño bastante. Entrega para cobro en ventanilla de cheques falsificados 55




  • Especial gravedad y delito continuado. Principio “non bis in idem” 56




  • Estafa agravada por abuso de relaciones personales. No concurre 59




  • Estafa procesal. Consumación 60




  • Estafa procesal. Doctrina 62




  • Estafa procesal. Doctrina. 62




  • Estafa procesal. Doctrina 63




  • Estafa procesal. Sujeto engañado. 64




  • Punibilidad en el caso del artículo 250.6ª CP 65




  • Realizada mediante cheque 67




  • Supuestos de los artículos 250.6 y 7 CP 69




  • Tentativa en estafa procesal. 70




  • Utilización de letras de favor como mecanismo engañoso. Evolución doctrinal 72


C) ART. 251



  • Artículo 251.1º.2º CP (hipoteca) 77




  • Doble venta. 78




    • Doble venta. Principio de autoresponsabilidad 79




  • Estafa inmobiliaria. Requisitos 80




  • Modalidad contemplada en el artículo 251 del Código Penal. Requisitos. 81


II.- OTRAS CUESTIONES.

A) SUPUESTOS DE ABSOLUCIÓN.



  • Apropiación indebida 85




  • Daño patrimonial proveniente de incumplimiento contractual del acusado 86




  • Engaño sobre aspecto incidental 86




  • Estafa cambiaria. 89




  • Estafa procesal. 89




  • Inexistencia de engaño 90




  • Inexistencia de engaño según las pautas de la experiencia 92




  • Inexistencia de prueba del engaño 93




  • No hubo engaño bastante sino apropiación indebida 97




  • Prueba indiciaria insuficiente 98




  • Uso de tarjeta en cajero automático. 100


B) CONCURSOS DELICTIVOS.



  • Concurso de normas entre estafa y falsedad en documento privado 102




  • Concurso de normas: principio de especialidad. Falsedad y estafa 102




  • Concurso ideal. Falsedad en documento oficial 104




  • Expedición de moneda falsa (tarjetas) y continuado de estafa

105


  • Falsedad en documento mercantil y estafa agravada 106




  • Falsedad y estafa. Concurso medial 108




  • Falsedad y estafa. Configuración de la doctrina jurisprudencial en el caso de cheque con firma falsa 108




  • Falsedad y estafa. Penalidad por separado 109




  • Falsedad y estafa en documento privado 109




  • Falsedad y estafa procesal 110




  • Inexistencia de concurso con delito de falsedad. 111




  • Pagaré y estafa. 112


C) CUESTIONES PROCESALES.



  • Acusación particular. Legitimación procesal en delito de estafa.

113


  • Complicidad en la estafa. La esposa que presta su consentimiento 114




  • Continuidad delictiva 116




  • Cosa juzgada. Estafa y alzamiento de bienes 117




  • Cotitularidad 118




  • Delito continuado. Consumación 121




  • Delito continuado. Punibilidad 121




  • Delito continuado. Punibilidad 123




  • Delito continuado. Punibilidad si concurre con apropiación indebida 125




  • Delito continuado. Supuestos de especial gravedad. Líneas jurisprudenciales 126




  • Error 129




  • Eximente de enajenación mental 130




  • Prescripción. En delito continuado 130




  • Responsabilidad civil. Estafa cambiaria. 131




  • Responsabilidad civil del banco 132




    • Responsabilidad civil en estafa informática 133




  • Tentativa inidónea 134


I.- LOS ARTÍCULOS DEDICADOS A LA ESTAFA.

A) ART. 248

Autotutela o autoprotección en los negocios jurídicos criminalizados.
Recurso: Casación nº 509/08

Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre

Sentencia nº 581/2009 de fecha 02/06/2009

«..En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.
Doctrina ésta inaplicable al caso presente, como ya hemos señalado en la mayoría de los casos se trataba de personas conocidas del entorno de los acusados, lo que facilitó la confianza depositada en éstos y la suscripción de los contratos, unido al desconocimiento que la mayoría de los ciudadanos suele tener sobre el funcionamiento de las subastas judiciales.
Por ello hemos dicho reiteradamente (SSTS. 1420/2005 de 11.11, 1050/2006 de 9.10), que, cuando así se actúa, no puede escudarse el autor del delito en la falta de activación de los resortes de la auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende engañar, manteniendo que, si se produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto-protectores. Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal. Como hemos dicho (Sentencia de 25 de abril de 2005), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.
También hemos declarado que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado; de modo que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores auto-defensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél, que es lo que aquí ha ocurrido, sujeto todo ello a lo que la Sala sentenciadora de instancia declaró probado, y reforzó en su argumentación jurídica, al razonar sobre la seriedad del engaño desplegado». (F. J. 2º)

Compatibilidad del tipo penal con actuación ilícita de la víctima.
Recurso: Casación nº 1438/2006

Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre

Sentencia: nº 132/2007 de fecha 16/02/2007
«...La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar perdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la maquina de fabricar dinero o "filo-misho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el trafico con supuestas influencias ante funcionario publico, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a perdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5, que en su caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohibe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un medico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86, en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94, abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.4 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho». (F. J. 12º)
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